臺灣高雄地方法院民事判決 108年度簡上字第75號上 訴 人 許文綺被上訴人 李繼華訴訟代理人 戴煦 律師
陳樹村律師當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國107年12月11日本院106年度雄簡字第2166號第一審判決提起上訴，本院於民國108年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、本訴部分
一、被上訴人主張：
㈠、上訴人自105年6月18日起至106年6月18日止，以每月租金4萬元承租被上訴人所有之門牌號碼高雄市○○區○○街○○號1樓房屋（含地下室，以下合稱系爭房屋），並簽訂租賃契約書（下稱106年度租賃契約）。被上訴人已於106年5月20日以存證信函通知上訴人租期屆至後不再續租，上訴人即應於租期屆滿時騰空、返還系爭房屋。然而上訴人於租期屆滿後，拒不搬遷，因此被上訴人分別以系爭房屋所有權人之地位，依民法第767條第1項規定，或以出租人之地位，依民法第455條規定，請求上訴人應遷讓、返還系爭房屋，就上述請求權依據擇一為被上訴人有利之認定。
㈡、106年度租賃契約第6條約定，上訴人於租期屆滿時若不即時遷讓交還系爭房屋，被上訴人得每月向上訴人請求按租金5倍之違約金至遷讓、返還房屋為止。上訴人既然未按約返還系爭房屋，被上訴人即可依此約定請求上訴人於返還之前按月給付違約金，並僅請求按每月租金2倍計算即每月8萬元。
因此上訴人除應返還系爭房屋外，並應自租期屆滿之翌日即106年6月19日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人8萬元等語。
㈢、基上，依民法第455條、第767條第1項規定及106年度租賃契約第6條規定，提起本訴等語，並於原審聲明：上訴人應自系爭房屋遷讓並騰空返還與被上訴人，及自106年6月19日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人8萬元；願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠、上訴人自87年起即向被上訴人承租位於高雄市立文化中心商圈之系爭房屋至今，作為經營咖啡館（下稱系爭咖啡館）之用。被上訴人於104年間曾有意出售系爭房屋，同時承諾如有人出價購買，上訴人享有優先購買權，並表明上訴人在出售之前可持續承租系爭房屋、經營系爭咖啡館，不會驅離上訴人，兩造即已合意改由上訴人以不定期方式承租系爭房屋。至於106年度租賃契約形式上雖然記載租期至106年6月18日為止，實因被上訴人配偶對於被上訴人同意由上訴人改以不定期方式承租甚有微詞，被上訴人為安撫其配偶，請求上訴人配合簽訂該份書面契約，待被上訴人配偶查看後再行刪除，上訴人方才同意簽訂，故該項定期記載並非兩造之真意，被上訴人主張兩造間係成立定期租約，與實情不符，自不得據以請求上訴人遷出系爭房屋。
㈡、兩造最初約定月租為5萬元，但因系爭房屋有漏水等瑕疵如附表所示，導致房屋積水並毀損上訴人施作之裝潢，系爭咖啡館亦無法營業，上訴人受有營業損失。該等瑕疵原應由被上訴人負責修繕，惟其表示無力支出修繕費用，經兩造協調先由上訴人雇工修復後再協商費用如何償還，上訴人因此分別於附表所示之時間、內容修繕系爭房屋並支出修繕費用如附表所示（下稱系爭修繕費用）。依民法第430條規定，系爭修繕費用應由被上訴人償還，惟其仍稱無力負擔，兩造因而協議將租金調降為每月4萬元，1萬元差額用以抵充上訴人營業損失，如仍有餘再抵充系爭修繕費用。另外，有鑑於景氣低迷，以文化中心商圈租金行情而言，系爭房屋租金理應僅以4萬元計算，故被上訴人本應再調降1萬元，但被上訴人表示仰賴租金過活，上訴人體諒被上訴人困境，方才暫不請求。但因如此，前述1萬元差額補償即不復存，故被上訴人即仍應補償上訴人上述營業損失及墊付之修繕費用，在償還完畢之前不得請求上訴人搬遷。而被上訴人既然仍欠上訴人如附表所示之修繕費用，上訴人自可以其中部分金額抵充尚未給付被上訴人之租金。
㈢、倘若被上訴人請求上訴人給付違約金為有理由，被上訴人主張以上訴人尚未退還之押租金8萬元及附表編號4、5、6所示之修繕費用48萬元主張抵銷抗辯等語。
㈣、故於原審聲明：被上訴人之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
參、反訴部分
一、上訴人主張：被上訴人既然否認兩造間就系爭房屋已改為不定期租約，故請求確認兩造間就系爭房屋之不定期租賃關係存在。另外，系爭修繕費用依前所述，仍應由被上訴人償還。故除主張抵銷之編號4至6部分，另就附表編號1至3、7至10所示合計修繕費用40萬元，依民法第430條規定，請求被上訴人償還等語，並於原審聲明：確認兩造間就系爭房屋之不定期租賃關係存在；被上訴人應給付上訴人40萬元，及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間就系爭房屋所約定者為定期租賃契約並已屆期終止，上訴人請求確認系爭房屋之不定期租賃存在之主張，自無理由。至於上訴人所主張如附表所示之漏水等情狀，均不實在。再者，上訴人未經被上訴人同意，在承租系爭房屋後擅自更動系爭房屋之結構及施作裝潢，方才導致上訴人所指之漏水情狀，自不應由被上訴人負修繕責任。此外，上訴人並未催告被上訴人修繕，即不得再行請求系爭修繕費用。即便被上訴人應負償還之責，上訴人之請求權已逾民法第456條第2項規定之2年消滅時效，被上訴人即可援引時效抗辯，拒絕給付等語，聲明：上訴人於原審之反訴均駁回。
肆、原審判決上訴人應自系爭房屋遷讓返還與被上訴人，並應給付被上訴人6萬元，及自106年8月19日起至返還系爭房屋止，按月給付被上訴人7萬元，並依職權宣告假執行，駁回上訴人之反訴。上訴人不服提起上訴，除引用原審所為書面及言詞陳述外，另補陳系爭房屋二樓的楊老師能證明被上訴人知悉漏水，並曾與抓漏水電師傅、里長及上訴人討論修繕事宜等語，故原審漏未斟酌此有利之證據，所認定事實自有錯誤，故於本院聲明：一、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、確認兩造間就系爭房屋之不定期租賃關係存在。四、被上訴人應給付上訴人40萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人則聲明：上訴駁回。
伍、分析兩造攻擊防禦方法及不爭執之事項：被上訴人之主張在於系爭房屋為其所有，以定期租賃方式出租給被告，每月租金4萬元，因約定租期屆至但上訴人仍不返還，請求上訴人遷讓、返還系爭房屋，並且按違約金約定，在返還系爭房屋之前，上訴人應按月給付8萬元；至於上訴人所指之系爭修繕費用，被上訴人無庸償還，亦已罹於消滅時效。而被上訴人則抗辯兩造已改為不定期租賃契約，且被上訴人於租賃期間墊付系爭修繕費用，上訴人均未償還，因此上訴人有權繼續承租系爭房屋，並可以部分系爭修繕費用及押租金抵銷應付被上訴人之金額，另就餘額提起反訴請求被上訴人償還。依上述攻防，兩造對於下列事項並無爭執，即作為本件判決之基礎事實：
一、上訴人最初於87年承租系爭房屋，兩造有更換書面租賃契約。
二、系爭房屋仍由上訴人占有使用中。
三、兩造就系爭房屋原本約定租金為每月5 萬元，之後每月調整為4 萬元。
四、兩造有簽立106年度書面契約，內容即如原證二所示（見原審卷一第7頁至第9頁）。
五、兩造有簽訂原審卷一第84頁所示之租賃契約（下稱104年度租賃契約）。
六、上訴人有交付押租金8萬元給被上訴人，被上訴人尚未返還。
陸、基上，本件之爭點應為：
一、本訴部分
㈠、兩造之租賃契約屬不定期或定期契約？是否業已終止？
㈡、兩造之系爭契約如已終止，上訴人應否遷讓返還系爭房屋（含地下室）？
㈢、上訴人是否應依兩造之書面契約第6條約定，在未返還房屋之前，按月給付被上訴人8萬元？
㈣、系爭房屋有無如附表所示之漏水等情狀？原因為何（可歸責於何人）？上訴人是否進行修繕並支出修繕費用？金額為何？可否向被上訴人請求返還？
㈤、如可確認上訴人曾進行如附表所示之漏水修繕並支出修繕費用，上訴人之請求權是否已罹於時效？
㈥、上訴人是否仍可以如附表4至6所示債權（如果存在）主張抵銷？金額為何？
二、反訴部分即上訴人可否向被上訴人請求修繕費用？如可，金額若干？
柒、得心證之理由
一、本訴部分
㈠、兩造之租賃契約屬不定期或定期契約？是否業已終止？
1.解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。而各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。有關兩造就系爭房屋所約定者為定期或已改為不定期租約之爭點，被上訴人提出106年度租賃契約為證。而該契約第2條文字為「租賃期限經甲乙雙方洽訂為壹年零個月即自民國105年6月18日起至民國106年6月18日止」（見原審卷一第7頁背面），甚為明確屬定期租約，被上訴人主張兩造就系爭房屋為定期而非不定期租賃契約，即有相當之舉證。
2.上訴人對此爭點則抗辯被上訴人曾有託售系爭房屋之舉，並允諾上訴人有優先承買權並同意在出售之前始終可續於原址經營系爭咖啡館，兩造已合意改為不定期租約，系爭咖啡館之客人畢可牲恰有在場聽聞兩造相關對話，且比對兩造在104年度租賃契約上刪除有關返還房屋、違約金等約定之劃記，亦可證明106年度租賃契約並非兩造真意等事由。惟經原審通知證人畢可牲證述：我是系爭咖啡館常客，不記得是什麼時候，有次到咖啡館消費喝咖啡，聽到上訴人與1位男性斷斷續續對話，僅記得那名男性表示「這個餐廳讓我去賣，餐廳不要拆，賣的價錢會比較好一點，我再把錢給你，男的還有跟上訴人說請上訴人放心不會趕他走」。上訴人與該名男性結束對話後，我基於好心詢問上訴人既然系爭咖啡館是上訴人的，為何要給別人賣且未講價錢，上訴人說明該名男性是房東且要賣房子，保證不會趕上訴人走。另外上訴人也有提到修房子、颱風天等事情，但我沒有太過關心，所以現在記不起來上訴人具體說了什麼，上訴人也有提到有優先承買權等語（見原審卷一第94頁）。依畢可牲之證述提及該名男性為房東，應可認定其所聽聞之男性即為被上訴人。
3.惟畢可牲已表明所聽聞的是片段對話，並非整體會商之過程，且多數是傳聞自上訴人之轉述，故其所述能否即認兩造間就系爭房屋之租約已合意變更為不定期租約，已然存疑。綜屬畢可牲所言為真，其雖有聽聞被上訴人同意可由上訴人享有優先承買權及表示不會要求上訴人搬遷等對話內容，且兩造簽訂之104、106年度租賃契約均有記載「若甲方欲出售房屋時乙方有優先承購權」之文字（見原審卷一第9、88頁），足以證明上訴人所述被上訴人同意如有出售系爭房屋，可由上訴人享有優先承買權之情事應屬真實。然而，上訴人既便有所謂優先承買權，亦僅在於如有他人出價購買系爭房屋時，可否由上訴人以同一價格優先承買而已，並不當然代表上訴人亦可改以不定期方式承租系爭房屋。至於畢可牲雖有聽聞原告表示不會驅離上訴人，惟畢可牲亦陳明並未完全聽聞兩造間之完整對話，則原告該句意涵是否確同意改由上訴人以不定期方式承租系爭房屋，亦或僅指上訴人在託售期間可繼續租用系爭房屋，無從以完整對話脈絡查認。此外，畢可牲已無從確認上述情事是何時之事，而依兩造所述，兩造始終有更換契約書面，則兩造是否在該次對話後，復又以書面變更所謂「保證不趕被告走」約定，亦非無可能。基上事由，本件尚難以畢可牲證述證認兩造已合意改由上訴人以不定期方式承租系爭房屋。
4.上訴人雖然表示之所以簽訂106年度租賃契約，原因在於配合被上訴人安撫其配偶之故，且比對104年度租賃契約相關刪除劃記，即可證明等語。而依104年度租賃契約書面所示，其中原以印刷字體記載之第6條有關被告應於租期屆至返還系爭房屋及如未按期返還應付月租5倍之違約金、第7條有關上訴人提前遷離不請求返還租金以及第9條有關系爭房屋有改裝時，上訴人取得被上訴人同意後可自行裝設，但不得損害原有建築，上訴人返還時應回復原狀之3條約定，確有以手劃方式予以刪除（見原審卷一第86頁），被上訴人亦不否認知悉劃記刪除之事。然而，即便相關劃記乃經兩造合意而為，但兩造並未連動刪除該份契約租期之約定（見原審卷一第84頁），如兩造確實有意改以不定期續約，何以卻未刪除最有關聯之記載。再者，兩造於105年再簽訂106年度租賃契約時，不僅未再做任何刪除，並又明確約明租賃期限（即自105年6月18日起至106年6月18日止），亦難認為兩造合意內容為不定期租約。至於上訴人雖抗辯被上訴人為虛應其配偶，因此請求上訴人配合簽署系爭書面契約乙節，經被上訴人予以否認，復無事證可證上訴人抗辯為真實，尚難採認。
5.基上，原告主張兩造間就系爭房屋屬定期租約，即屬可採。因此，原告主張系爭租約業已屆期而終止，即有理由。
㈡、兩造之系爭契約如已終止，上訴人應否遷讓返還系爭房屋（含地下室）？按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物（民法第455條前段規定）。是以，被上訴人請求上訴人應於租期屆滿後遷讓返還系爭房屋，依法有據。至於上訴人抗辯已支出系爭修繕費用，在被上訴人未償還前不得請求上訴人搬遷乙節，本院認定上訴人請求被上訴人仍應負償還責任之抗辯，並無理由（詳如下述），自不得以此為由，拒絕遷讓房屋。
㈢、上訴人應否依106年度租賃契約第6條約定，於未返還系爭房屋之前，按月給付被上訴人8萬元？
1.當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條亦有明文，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。而違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。
2.依106年度租賃契約第6條第2項約定，上訴人如於租期屆滿時，除被上訴人同意繼續出租外，如不即時遷讓交還系爭房屋，被上訴人每月得向被上訴人請求按照租金5倍之違約金至遷讓完了之日止（見原審卷一第8頁）。依上所述，上訴人既應於租期屆至時返還系爭房屋，至今仍未返還，依該條約定被上訴人請求上訴人給付違約金，即有依據。而有關違約金之金額若干為適當乙節，上訴人主張請求租金2倍之金額即每月8萬元之違約金，惟依上開說明，違約金之約定，其標準應依一般客觀事實、社會經濟狀況，及債務若能如期履行時，債權人可得享受之利益及債權人實際損失為衡量，以求公平。審酌兩造約定租金為每月4萬元，相當程度代表上訴人可接受就系爭房屋合理使用之對價，而上訴人違約情狀為拒絕遷讓系爭房屋，持續經營系爭咖啡館，被上訴人所受之損害即在於無法占有使用系爭房屋，並考量被上訴人若可取得系爭房屋無法占有使用之合理對價，其所受損失當可獲取一定程度的填補等一切情況，認系爭租約所約定之違約金尚屬過高，爰酌減被上訴人所得請求之違約金為每月7萬元為適當。又被上訴人已有收取8萬元之押金尚未返還上訴人，故予以扣抵第1個月即108年6月19日起至同年7月18日止之7萬元及第2個月即同年7月19日起至同年8月18日止之1萬元後，被上訴人應給付上訴人第2個月之餘額6萬元，及自106年8月19日起至返還上開房屋之日止，按月給付被上訴人7萬元，依法有據。逾此範圍，則失所依憑。
㈣、系爭房屋有無附表所示之漏水情狀？原因為何（可歸責於何人）？被告是否予以修繕並支出修繕費用？金額為何？可否向原告請求返還？
1.租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之（民法第430 條規定）。
故其租賃物尚能修繕者，必承租人定相當期限催告負擔修繕義務之出租人修繕，而出租人於其期限內不為修繕者，承租人始得自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。
2.上訴人固然主張系爭房屋有附表所示之漏水等情狀並已墊付系爭修繕費用，應由被上訴人償還，以其中編號4至6所示之修繕費用主張抵銷，惟被上訴人則爭執無該等漏水情狀，況且上訴人自行修繕之前並未催告，不得請求原告償還，亦已罹於消滅時效等事由。就此，系爭房屋有無附表編號5、6所示之漏水情事，證人尚建華於原審證稱：我大概在97、98年，剛好在系爭房屋旁邊施作工程，去系爭咖啡館用餐跟上訴人聊到抓漏等問題，上訴人提到系爭咖啡館廚房上方滲水。我查看現況，漏水處剛好在爐子上方，有水滴落下，水痕面積大概1坪多，雖然滴的不快，但是會影響他們烹飪作業。我認為應該是排水問題，但是管線的部分沒有辦法從外觀這樣看，所以無從判斷漏水點在哪個管線。我建議以打針方式針對漏水部分，以泡棉塞住漏水，但是有可能會導致水往其他地方流，並造成其他地方漏水。上訴人有接受我的方案，所以用此方式施作。該處有施作裝潢，我必須拆除該區域裝潢，打針之後再回復裝潢，印象中全部施工費用約在3萬元左右。相隔一、兩年後上訴人又來找我，因為吧台上方漏水，水痕面積大概1坪上下，也會滴水。我還是採行上次方式處理，一樣要拆裝潢，施作費用也是3萬元左右。又相隔兩、三年之後，漏水跑到魚缸上面，水痕面積更大，大概差不多1坪多到2坪，施工模式相同，但是面積比較大，所以施工費用大概5萬多元。後來又有第4次，與第3次相隔1年左右，漏水再回向到廚房，這次施作費用一樣是3萬元左右。後來又有第5次，與第4次相隔1年左右，這次又跑回魚缸上方，這次因為面積較大，所以施工費用5萬元左右。如果不打除2樓樓地板無法確認漏水原因，我所採用的打針方式也只能治標不治本等語（見原審卷二第7至10頁）。
3.另就附表編號4之部分，證人曾文魁於原審證稱：我是建築師，93年間有廠商告知系爭房屋有漏水問題，請我協助查看。系爭房屋有3個問題：後水溝排水嚴重不良、一樓地下室頂板多處鐘乳石漏水痕跡以及廁所天花板漏水。後水溝排水嚴重不良會導致基地水排不出去，影響基地地板，進而影響地下室頂板。至於後水溝問題無從確認原因，可能是設計不良，也有可能是區段不足，解決方案是後方水溝要疏通，因為後方水溝是各戶各自管理區段，所以有跟上訴人說要請房東處理。我有建議要疏通水溝，以拉管線方式往前方排水等語（見原審卷二第14至16頁）；證人鍾文富於原審證稱：大概在95年，系爭咖啡館後方水溝因有溢水問題，我有負責修側位置墊高，加上系爭咖啡館是在末端，所以水流無法順利排向政府施作的水溝，另外後方水溝不是水泥灌漿，而是砌磚施作，所以年久或者施工不良一定會有漏水，會漏到店面的地板。施工方式是打除、作防水、泥作、砌磚、隔內外、灌漿，這次的費用是40萬元左右。在施工期間發現咖啡館後方天花板有一道裂縫，其他樓層都沒漏，唯獨系爭咖啡館天花板有問題。我們從屋頂水管查看，評估漏水是因為這個管線，後來發現是8樓問題。處理模式先抽乾水管裡面的水，再灌入一定化學材質去填補與水管外部的水泥隙縫，這樣也不會堵住水管，這次的施工費用是9萬元。約在6年前，咖啡館地下室天花板漏水，家在用水時，洗手檯所接排水管塞住，導致水流出來。解決方法是通水管，這次費用是5,000元。前年年中，咖啡館女廁天花板漏水，處理方式是用急結水泥在外部塗抹後再做防水，施工費用6萬元。相隔不到半年在收銀機上方又有漏水，我去查看漏水原因，查到是2樓問題。這次沒有修復，上訴人有貼補我們勘查費，我請求3,000元，但是被告給5,000元等語（見原審卷二第11至13頁）。
4.上述證人固有證述系爭房屋天花板、地板有漏水及後方水溝溢水情事，上訴人並已支付多筆修繕費用。然而尚建華亦證述：我都是跟上訴人接洽的，而且我是統包，我是叫下面的師傅做，所以沒有接觸到房東等語；鍾文富證稱：我沒有跟房東接觸過；曾文魁證稱：我沒有印象有看到房東等語（見上述筆錄），則被上訴人是否知悉上訴人雇工修繕，本有疑問，亦無從確認上訴人有事先催告被上訴人修繕或與上訴人協調先由上訴人修繕之事，即難認為上訴人仍可請求被上訴人償還修繕費用。
5.雖上訴意旨先行表明被上訴人於原審陳述非屬實在，經本院闡明提出此部分有利證據之旨，則陳稱會具狀表示（見本院卷第55頁）。惟事後上訴人僅提出辯論意旨狀載明：系爭房屋二樓的楊老師能證明被上訴人知悉漏水，並曾與抓漏水電師傅、里長及上訴人討論修繕事宜云云，欲佐證曾催告上訴人修繕事宜及其自行修繕之正確時間，仍未提出證人之具體年籍資料與聯絡方式以供通知到場證明其所述是否屬實，上訴人復未於言詞辯論時到場，俾利進一步提供詳細資料憑供審認，故其旨揭主張，顯乏其據而難以信採。
㈤、如可確認上訴人曾進行如附表所示之漏水修繕並支出修繕費用，上訴人之請求權是否已罹於時效？本件無法證明上訴人曾先行催告被上訴人進行附表所示漏水項目之修繕，已如前述。縱使上訴人已有先行催告被上訴人修繕，上訴人可請求被上訴人償還該等修繕費用，但依民法第456條規定：「出租人就租賃物所受損害對於承租人之賠償請求權，承租人之償還費用請求權及工作物取回權，均因二年間不行使而消滅。前項期間，於出租人，自受租賃物返還時起算。於承租人，自租賃關係終止時起算」，參以兩造始終有更換書面契約，復依前揭104、106年度租約，以及兩造所簽訂之94年6月18日至96年6月18日止之書面契約（見原審卷二第53頁），均有載明一定之租期，堪認上訴人雖未曾中斷使用系爭房屋經營系爭咖啡館，惟兩造間就系爭房屋之租約仍均屬定期租賃，則就上訴人主張抵銷之編號4至6所示之修繕費用，自各期之租約終止時起算（以其中最晚編號6所示之時點99年為例，參酌兩造租約均以次年6月18日為終止日，因此99年之租約終止日應為99年6月18日，則時效已於101年6月18日完成），自無從再行主張抵銷。至於上訴人雖抗辯兩造已屬不定期租約，故無從起算2年之消滅時效乙節，如前所述，無從採認不定期之抗辯。又上訴人抗辯被上訴人於畢可牲聽聞之該次對話有承認債務、拋棄時效利益表示乙節，依畢可牲之證詞，並未明確提及被上訴人於該次對話有拋棄時效或承認系爭修繕費用債務之意，亦無法採認。
㈥、上訴人是否可以如附表4至6所示債權（如果存在）主張抵銷？金額為何？民法第337條固有規定：債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。惟依該條文之反面解釋可知，如主張抵銷之債權於時效完成後，自不符合抵銷之要件者，即無從主張抵銷。本件被上訴人請求上訴人給付之違約金均發生在106年6月18日之後，上訴人即無從以已時效完成之附表編號4至6所示之修繕費用主張抵銷。
二、反訴部分
㈠、依上所述，本件兩造間就系爭房屋為定期租約，則上訴人請求確認不定期租賃關係存在，即無法採認。另就請求被上訴人給付附表編號1至3、7至10之修繕費用乙節，依上所述，尚難認定反訴原告有催告之情，且於本院審理時仍未舉出具體證據資料以佐其說。又附表編號10之部分即女廁馬桶上方天花板漏水修復，依兩造所述，該處原為防火巷格局，被上訴人本僅有舖設鐵皮，而由上訴人自行施作水泥天花板（見勘驗筆錄，原審卷二第69頁），則上訴人自行施作之水泥天花板處漏水事宜，自不應由被上訴人負責該處漏水維修責任。縱使已有催告，除編號10以外，以其中最晚編號9所示之時點104年為例，當年度租約終止日應為104年6月18日，則時效已於106年6月18日完成，而上訴人遲至107年6月21日始行提出請求被上訴人應償還之表示（見原審卷一第116頁本院收狀章日期所載），顯然亦已逾2年之消滅時效。因此上訴人以時效完成為由，抗辯無須給付償還，亦屬有據。
㈡、基上，上訴人請求確認兩造間就系爭房屋之不定期租賃關係存在；被上訴人應給付上訴人40萬元，均非有理。
捌、綜上所述，被上訴人依租賃關係及系爭租賃契約第6條約定，請求上訴人自系爭房屋遷出並給付被上訴人6萬元，及自106年8月19日起至返還上開房屋之日止，按月給付被上訴人7萬元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。另就上訴人提起之反訴部分，請求確認兩造間之不定期租賃關係存在及請求被上訴人給付40萬元及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原判決就前開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，另就反訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤；上訴人猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第436條之1第3項、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
民事第七庭審判長 法 官 譚德周
法 官 楊詠惠法 官 李代昌以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書 記 官 陳秋燕＜附表＞┌──┬───┬───────────────────┬─────┐│編號│時間 │漏水情狀及修繕內容 │修繕費用 │├──┼───┼───────────────────┼─────┤│ 1 │93年 │曾文魁建築師鑑定費 │5萬元 │├──┼───┼───────────────────┼─────┤│ 2 │94年 │室內排水系統（包含排水管重置，改為明管│8萬元 ││ │ │及排向前方馬桶） │ │├──┼───┼───────────────────┼─────┤│ 3 │95年 │後水溝沈水馬達排水系統建置 │10萬元 │├──┼───┼───────────────────┼─────┤│ 4 │95年 │後水溝溢水（污水倒灌）修復工程；地板打│40萬元 ││ │ │鑿、開挖、室內砌磚區隔、灌漿、墊高 │ │├──┼───┼───────────────────┼─────┤│ 5 │97年 │廚房（後側）門及上方天花板漏水抓漏工程│3萬元 ││ │ │（含裝潢修復、油漆） │ │├──┼───┼───────────────────┼─────┤│ 6 │99年 │魚缸上方天花板左側（後方）漏水抓漏工程│5萬元 ││ │ │（含裝潢修復、油漆） │ │├──┼───┼───────────────────┼─────┤│ 7 │102年 │吧檯上方天花板漏水抓漏工程（含裝潢修復│3萬元 ││ │ │、油漆） │ │├──┼───┼───────────────────┼─────┤│ 8 │103年 │廚房（後側）門及上方天花板漏水抓漏工程│3萬元 ││ │ │（含裝潢修復、油漆） │ │├──┼───┼───────────────────┼─────┤│ 9 │104年 │魚缸上方天花板左側（後方）第二次漏水抓│5萬元 ││ │ │漏工程（含裝潢修復、油漆） │ │├──┼───┼───────────────────┼─────┤│10 │105年 │女廁馬桶上方天花板漏水修復 │6萬元 ││ │ │ │ │└──┴───┴───────────────────┴─────┘