臺灣高雄地方法院民事判決 108年度再易字第12號再審原告 于智堅再審被告 楊淑娥訴訟代理人 陳再生上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國108年8月29日本院108年度簡上字第124號確定判決提起再審，本院不經言詞辯論判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起。民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。查再審原告係於民國108年9月6日收受本院108年度簡上字第124號判決（下稱原確定判決，見108年度簡上字第124 號卷第41頁），其於108 年9 月26日以原確定判決有民事訴訟第496 條第1 項第1 款事由提起本件再審之訴，未逾30日不變期間，合先敘明。
貳、實體方面
一、再審原告以原確定判決有有民事訴訟法第496 條第1 項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，提起再審之訴，聲請再審意旨略以：
㈠原確定判決以再審原告歷次書狀未見、再審被告未曾抗辯之
「未繳回鑰匙」為由，逕予駁回再審原告之訴，適用法規顯有錯誤。
㈡再審原告依本院105 年訴字第2210號民事事件於106 年2 月
21日成立之訴訟上和解（下稱系爭和解筆錄），主動返還房屋及交付鑰匙與再審被告，再審被告須負協力義務，再審被告惡意拒收再審原告所發拋棄占有與返還房屋（含鑰匙）之通知，已生送達效力，再審被告構成民法第234 條之債權人受領遲延，再審原告僅就故意或重大過失負其責任，且已生拋棄占有與交付房屋（含鑰匙）之效力。
㈢原確定判決就再審被告所持強制執行名義即系爭和解筆錄之
性質為探知，本件租金給付，依原租賃契約所定之給付方式及性質，應屬往取之債，縱成立系爭和解筆錄，該和解契約應非創設新法律關係，而係認定原法律關係之效力，並不因成立該和解契約而使租金之給付（收取）方式改變為赴償之債，應由再審被告按月向再審原告收取租金甚明，且再審原告曾寄發高雄地方法院郵局存證號碼000823號存證信函，請再審被告前來收取租金，再審被告置若罔聞，濫權聲請強制執行，縱認定該和解契約為創設新法律關係，因該和解契約不含租金給付方式，仍係往取之債，應由再審被告來向再審原告收取。
㈣再審原告曾寄發高雄地方法院郵局存證號碼001271號存證信
函，通知再審被告與再審原告約定點交房屋，並為拋棄占有之預先通知，惟該存證信函經再審被告拒收，客觀上顯已置於再審被告可瞭解內容之狀況，應已生送達效力，再審被告故意遲延點交及收取租金，顯有權利拋棄之意思表示，即不得持系爭和解筆錄聲請強制執行，再審被告不得請求106 年
8 月5 日後之租金，及106 年5 月5 日至同年8 月4 日之租金新臺幣（下同）34,283元，強制執行費用15,998元亦應由再審被告負擔。
㈤原確定判決未審究再審被告所作所為之適法性應為如何之評
價，再審被告所為之強制執行，形式上看似合法，實質上因違反誠信原則而違法。再審原告已為拋棄占有通知，並依系爭和解契約履行，再審被告聲請強制執行，以損害再審原告為目的，有違誠信。為此，爰提起本件再審之訴，為先位聲明：㈠本院108 年簡上字第124 號確定判決及第一審判決均廢棄。㈡上廢棄部分，發回第一審。㈢再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。並為備位聲明：㈠本院108 年簡上字第
124 號確定判決及第一審判決均廢棄。㈡上廢棄部分，再審被告應賠償再審原告100,000 元並自第一審起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、民事訴訟法第502 條第2 項規定：「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」所謂顯無理由係指再審原告於再審狀內主張之再審理由，無須依法調查證據，即能斷定再審之訴為無再審理由者而言（最高法院69年度台上字第2102號民事判決參照）。茲就本院得心證理由分述如下：
㈠按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院90年度台再字第27號民事判決參照）。原確定判決已明確載明依本院民事執行處於106 年10月27日現場履勘結果為據，認再審原告雖預定於
106 年7 月31日自行搬遷，惟系爭房屋仍屬上鎖狀態，乃由員警陪同鎖匠開鎖，而認鑰匙並未繳回乙節，縱再審原告對於原確定判決就此所為事實認定、證據取捨、理由說明有所不服，仍非前述判決意旨所稱原確定判決適用法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反之情形，顯難認原確定判決有何適用法規顯有錯誤之可言。
㈡按清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，
或得依債之性質或其他情形決定者外，以給付特定物為標的者外其他之債，應於債權人之住所地為之，民法第314 條第
2 款定有明文。又民法所謂習慣乃指社會慣行中，普通一般人確信其有拘束力，人人必須遵從，而後群居生活始能維持而言（最高法院70年度台上字第3258號民事裁判意旨參照）。足見民法所稱習慣，尚與兩造間收取租金方式之慣行方式，並非必然相同，即兩造間收取租金之長久慣行，非必構成民法所稱習慣。查本件房屋租賃契約之租金給付方式為何，法律未另有明文規定，再審原告未舉證證明兩造就租金給付方式有特別約定，或有何習慣或得依債之性質決定等情，則本件租金之給付，依民法第314 條第2 款規定，自應於債權人即再審被告之住所地為之，聲請再審意旨認本件為往取之債等語，容有誤會。
㈢本件依再審原告出具之民事起訴狀，係依不當得利或損害賠
償之法律關係，請求再審被告應賠償120,000 元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（本院107 年度雄簡字第1823號卷第3 頁）。按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任，就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為。原確定判決載明再審被告持合法之執行名義聲請強制執行，本屬其依法可為之權利，尚無所謂違法可言，即便再審原告認為有消滅或妨礙再審被告請求之事由發生，亦無從認定再審被告即構成違法之侵權行為，則原確定判決已詳述本件不構成侵權行為違法性要件之理由，自難認有何違法之處。
㈣聲請再審意旨以寄發存證信函已生送達效力，再審被告已生
拋棄權利之法律效果，認本件強制執行因違反誠信原則而違法等語。民法第234 條規定之「受領遲延」，必須債務人對於債權人確依「債之本旨」提出給付，而為債權人無故拒絕收受者，始足當之。倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力（最高法院84年度台上字第1452號民事裁判意旨參照）。再審原告寄發存證信函請再審被告前來收租，揆諸前揭說明，清償地已於法未合，再審原告未依民法第二編第一章第六節第二款清償及第三款提存等相關規定為給付，難認已依債之本旨實行提出給付者，不生提出之效力，再審被告自不構成受領遲延。退萬步言，縱認再審被告受領遲延，亦僅為權利之不行使，不生拋棄權利之法律效果，再審原告仍得依提存方法以免除其債務，聲請再審意旨驟認再審被告已拋棄權利，並據以主張不當得利或損害賠償等語，顯屬無據。
㈤再審原告所提再審理由，經核對原確定判決內容並審閱現存
卷證資料後，無須依法調查證據，即能斷定其主張為無理由，揆諸前述說明，應依民事訴訟法第502 條第2 項規定，認其所提再審之訴顯無再審理由。
三、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由，本院於審閱現存卷證資料後，認無須依法調查證據，即能斷定顯與上開規定之要件不符，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、依民事訴訟法第502 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
民事第五庭 審判長 法 官 李莉玲
法 官 王耀霆法 官 呂俊杰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 22 日
書記官 陳褘翎