臺灣高雄地方法院民事判決 108年度勞訴字第159號原 告 曹仁興
許榮宗共 同訴訟代理人 呂帆風律師(法扶律師)被 告 鳳山國寶大廈管理委員會法定代理人 徐子能訴訟代理人 柯尊仁律師上列當事人間請求給付工資差額等事件，本院於民國109年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。
查被告之法定代理人原為林金松，嗣於訴訟繫屬中變更為徐子能，其於民國109年2月13日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及高雄市鳳山區公所108年12月31日高市鳳區民字00000000000號函附卷可稽（見本院卷第57至61頁），核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告2人自民國105年4月1日起受僱於被告，擔任大樓管理員
，工作內容包括登記進出人員姓名及時間、保全維安巡視等工作，兩造約定原告曹仁興月薪新臺幣（下同）20,500元、許榮宗月薪20,000元，另每月補貼原告2人勞退金各1,200元。大樓管理員工作為輪班制（共三人輪班），日班為早上7時至晚上7時，夜班為晚上7時至翌日上午7時，並無休息時間，致原告2人工作時間每日均超出法定正常工時，然被告並未依法給付加班費，甚且突於108年3月22日以被告大樓保全系統e化作業為由通知原告2人將於同年4月1日終止勞動契約，原告2人乃於同年3月29日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告給付工資差額、資遣費、預告工資及特休假上班之工資等，然被告於調解時表示因人力配置及經費拮据，而終止與原告間之勞動契約，並拒絕給付各項費用，致調解不成立。爰請求被告給付下列款項：①法定基本工資差額：原告2人於受僱期間之月薪均低於勞動部所公布之基本工資，被告已明顯違反勞動基準法（下稱勞基法）第21條第1項規定，是被告應再給付原告曹仁興、許榮宗各31,908元、45,480元之法定最低基本工資差額。②延長工時工資：
原告2人每日工作時間為12小時，前8小時為正常工時，後4小時為延長工時，依勞基法第24條規定，原告延長工時前2小時工資應加給1/3，延長工時後2小時工資應加給2/3，並依歷年基本工資計算被告應給付原告曹仁興、許榮宗受僱期間之延長工時工資各393,923元。③資遣費：原告自105年4月1日起至108年年3月31日止受僱於被告，工作年資為3年，於遭被告資遣前6個月工資均未達法定基本工資月薪23,100元，爰以23,100元為一個月平均工資計算，原告2人各得請求被告給付資遣費34,650元（23,100元×0.5×3＝34,650元）。④預告工資：被告突然終止勞動契約，姑且不論其是否可為合法之預告終止，縱可合法終止，而該當勞基法第11條第1、2款要件，亦應依勞基法第16條第1項第3款、第3項給付預告工資，而依終止當時最低基本月薪23,100元，原告2人均得請求被告給付30日之預告工資23,100元。⑤特別休假未休工資：原告2人於受僱期間依勞基法第38條規定，本得享有特別休假合計各14天，惟均無法休假，而仍受被告指示繼續工作，依法定基本工資計算，被告應各給付原告2人特別休假未休工資10,780元（23,100元÷30日×14日＝10,780元）。至於有關原告2人於紀念日、勞動假日及其他由中央主管機關規定應放假之日上班之工資請求，則於被告提出出勤紀錄前暫予保留。又兩造勞動契約已終止，被告拒絕開立非自願離職證明書予原告，致原告無法申請失業給付，爰依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項規定，請求被告開立非自願離職證明書予原告。
㈡原告2人上班地點固定、上班時間採固定輪班制，每日均須
填寫警衛工作日誌，且該日誌紙本用畢時，原告2人會向被告索取新紙本，兩造間具有僱傭關係之從屬性甚明；又原告2人每月向被告請款時，請款單記載「管理員薪資＋職務加給」，其中原告2人薪資均為2萬元、勞退金1,200元，原告曹仁興另有職務加給500元，依照客觀文義解釋，被告每月給付者即為僱傭關係下之薪資，無須別事探求。蓋原告前曾受雇於上將管理顧問有限公司（下稱上將公司），嗣因其倒閉發不出薪資，被告除給付上將公司積欠之薪資予三位管理員外，並由前主委與原告口頭約定依原上將公司之薪資、工作地點、上班時間等勞動條件繼續繼續擔任管理員工作，而原告2人並未成立任何商號或公司，被告既然將上將公司積欠原告2人之薪資清償，足認兩造間係合意由被告擔任僱用人，並非承攬關係。況被告曾與上將公司成立承攬契約，豈有可能無法分辨承攬與僱傭給付名義之區別。是兩造間應屬僱傭關係，縱認有疑，為保護經濟弱勢之立場，應避免為勞工不利之認定。
㈢聲明：⑴被告應給付原告曹仁興、許榮宗非自願離職證明書
。⑵被告應給付原告曹仁興494,361元，及自起訴狀送達翌日起，按年息5%計算之利息。⑶被告應給付原告許榮宗507,933元，及自起訴狀送達翌日起，按年息5%計算之利息。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告前與訴外人上將公司簽立承攬契約，由上將公司派遣原告至鳳山國寶大廈（下稱國寶大廈）擔任管理員，嗣上將公司經營不善而歇業，原告自105年4月1日起由上開3人承攬國寶大廈之保全業務，繼續擔任大樓管理員，渠等之工作內容為每日全天都必須有人到國寶大廈櫃台上班，負責門禁、接待及收信等工作，被告則按月支付報酬64,100元予渠等3人，由原告曹仁興分得報酬21,700元，原告許榮宗及許炳炎各取得報酬21,200元，此報酬之分配方式乃渠等3人間自行約定，每月上班日亦由3人自行協議排班，被告就此均未介入干涉。被告於上將公司退場前，即進行比價欲由其他保全公司承攬國寶大廈保全業務，原告許榮宗主動向被告表示要將保全業務「包下來」，理所當然也是將保全業務交由原告2人及許炳炎承攬，自不可能會有「僱用」3人為管理員之情。被告並未涉入渠等3人之排班、休假、代班及工作分配，亦未要求渠3人必須填寫警衛工作日誌及需向被告請假。至於原告請款單上記載管理員薪資及職務加給部分，均係被告延續上將公司給付薪資報酬的作法，其上記載「薪資」、「職務加給」等文字，乃因被告不諳法律用語，不知承攬關係應用「報酬」文字，不應拘泥於請款單上所用之文字，認定兩造間有僱傭關係存在。另原告2人曾私下收受大樓住戶委託渠等丟垃圾之費用及叫計程車之回饋金，被告亦未加以干涉，足見兩造間並無僱傭關係，嗣因原告2人素行不良，經常在上班時間與住戶喝酒、打牌或無故不見蹤影，櫃台時常放空城而門戶大開，住戶對此多所抱怨，原告2人行為已違反兩造間承攬關係約定之工作內容，復因住戶繳交之管理費入不敷出，乃經區分所有權人會議決議大樓門禁改採用保全系統e化作業，以節省人力成本開銷，經邀請原告2人參與說明會後，兩造即於108年3月底終止承攬關係。準此，兩造間並無僱傭關係存在，原告2人請求被告給付法定基本工資差額、加班費、預告工資、資遣費、例假日及特休假上班工資、開立非自願離職證明書等，均無理由等語置辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、本院之判斷：㈠原告主張渠2 人自105年4月1日起至108年4月1日止於國寶大
廈擔任管理員，負責門禁、接待及收信等工作，並由被告按月給付報酬等情，為被告所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張兩造間為僱傭關係，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
㈡按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第528條、第490條分別定有明文。又委任之目的，在一定事務之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；至僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年台上字第1018號判決意旨參照）。而承攬契約之當事人，則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者之性質並不相同（最高法院94年台上字第573號判決意旨參照）。次按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。是於判斷契約關係是否屬於勞動契約時，應就勞務供給契約約定內容中，勞工提供勞務之義務是否受雇主之指示，是否由雇主決定勞工勞務給付之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間是否不能自行支配，不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，即勞務給付之具體詳細內容非由勞工自己決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時雇主是否得施以懲罰，以拘束勞工服從工作規則維護企業之正常生產運作，勞工是否完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需賴雇主之生產設備始能進行，對雇主有經濟上之依賴性，從屬於雇主，為雇主之目的勞動等各項因素，作一綜合判斷。又基於契約自由及誠實信用原則，契約當事人得合意自行決定簽訂勞動契約、承攬契約或委任契約，但其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之（司法院大法官釋字第740號意旨參照）。再者，契約當事人間之勞務契約究屬何者，乃契約定性之法律解釋問題，並非自認之客體，應由法院就調查證據之結果依職權判斷，不受當事人主張或自認之拘束。
㈢原告主張與被告間為僱傭關係，並提出請款單、警衛工作日
誌影本1 份為證（見審訴卷第39至47頁）。而關於原告擔任系爭大樓管理員之始末及提供勞務之情形，依證人林金松具結證稱：伊在104年至107年是擔任代理主委，代理伊女兒林靜蕙，她只是出名，實際上是由伊擔任，伊在105年3、4月間曾與原告洽談社區保全業務，原來的保全公司上將公司發不出薪資快倒閉了，伊先找保全顧問公司跟管委會報價，管理員曹仁興看了報價單之後就找許榮宗跟伊談，許榮宗就說要包下來，繼續為社區服務，就照之前管委會跟上將公司合約內容，裡面有約定管理員的薪資等，就是沿用之前上將公司的方式；請款單都是會計在做，都是沿用之前上將公司的格式去做；包下來就是用承攬的，按照上將公司跟社區的模式；管委會沒有指示他們3人如何工作、工作的時間及如何輪班，伊從來不過問這些事情，他們說他們自己處理，請假及休假他們要自己處理，不會告知伊，因為是承攬，伊不會過問這些事情；原告於上班時間與住戶喝酒、打牌或無故不見蹤影，櫃台時常放空城而門戶大開，所以社區要改E化，因為是承攬，還是要給付報酬，有要求他們不可再犯，但他們都沒有改善等語（見本院卷第89至93頁）。證人李俐瑩結證稱：伊於106年1月至108年12月擔任管委會財務委員，負責會計工作，請款單是管委會印製的，係管委會內部做帳使用，請款流程是由會計開請款單，交給主委，手寫部分是伊所寫，伊是承接上屆會計，上屆會計怎麼寫伊就怎麼寫；伊沒有看過原證1警衛工作日誌，任職期間也沒有聽說過警衛工作日誌；大樓管理員共有3名，排班及輪班都是管理員自己協調，工時有時候是固定，但也有看過有人連上20幾個小時，伊不清楚中間有無休息時間，是管理員自己做協調，管委會不會干涉，也沒有發現有空班情形，也沒有管理員向管委會請假；原告與管委會關係，伊聽主委說是給他們3個人包；3個管理員薪資相同，但曹仁興有加給500元，上一屆會計就是這樣開，伊也不知道為什麼等語（見本院卷第45至48頁）。證人朱芳瑩證稱：伊於105年至108年11月30日擔任管委會副主委，伊沒有看過請款單；（問：有無看過警衛工作日誌？）當時主委並未交辦伊注意管理員上班情形等語（見本院卷第94至95頁）。證人許炳炎證稱：伊目前還是國寶大廈管理員，伊在109年1月之後由保全公司僱用在國寶大廈擔任管理員，109年1月之前是國寶大廈請伊的，國寶大廈請伊的時候有3個管理員，工作時間一班是12小時，由3個人輪流，一天兩班，每班各一人，一人休息，以前上將保全的時候就是這樣排班的，管理員因故無法到班會請組長曹仁興幫忙換班；之前伊受僱於上將保全公司，上將退場之後，主委林金松跟許榮宗講，叫伊3個人繼續做下去，報酬跟上將公司期間一樣；管理員在領款的時候要簽請款單，3個人薪水一樣，只有組長多500元，薪水是主委講的；伊有寫過原證1警衛工作日誌，在上將公司的時候就要寫警衛工作日誌，就延續下來，是組長拿給伊寫，寫了之後就拿給組長，警衛工作日誌是放在會議室裡面；管委會或主委沒有告知管理員的工作如何分配，或要求管理員的上班時間，如果臨時有事情要請假，伊都是請組長幫忙顧一下，不用跟管委會或主委請假，代班費用直接給代班的人，每小時100元；主委或管委會沒有規定幾點可以去用餐或買便當，都是管理員自己決定或請人家買進來等語（見本院卷第49至52頁）。原告曹仁興則陳稱：伊等是繼續留下來，由管委會聘僱，照三班制輪班都不變，固定兩天早班、兩天晚班、兩天休息，由伊負責排班，如需請假，3人自己調班就可以，班表不需要給管委會，因為上班需要在工作日誌上簽到；伊在上將公司時薪資為2萬元，管委會時有另外加上勞退提撥6%，所以才會21,200元，三人都一樣，伊另外有組長加給500元等語。原告許榮宗則陳稱：上將公司退場之後，林金松找了三家保全公司，估價單他看了太高了，就跟伊說管委會再繼續僱用伊3人等語（見本院卷第98頁）。
㈣由上證人之證詞及原告之陳述可知，被告原與上將公司簽訂
契約，由上將公司為國寶大廈提供保全服務，並指派原告2人及許炳炎至國寶大廈擔任管理員，嗣因上將公司經營不善而退場，被告原擬另覓保全公司提供服務，原告獲悉後，乃表示願意承接大樓管理員工作，工作內容及薪資報酬則沿用之前管委會與上將公司之合約約定，是原告並非循一般員工招募方式進入國寶大廈服務，而係受上將公司僱用並派駐在被告社區擔任管理員，上將公司退場後，因原告等人表示願意承接保全工作，始由原告等人接手提供保全服務，而原告與被告締約時，並未要求被告需依法為渠等投保全民健康保險、提繳勞工退休金、給予特別休假及延長工時之加班費等，是兩造間所締結之勞務契約是否為僱傭契約，抑或承攬、委任契約，即非無疑。次查，原告擔任社區管理員之工作內容為維護社區安全、處理社區日常雜務如收受信件、訪客登記、大樓設備之管理維護等，而對於如何維護社區安全如巡邏之方式、地點，及日常雜務之處理等，被告均未有任何指示或具體要求，全憑原告之專業自行決定提供勞務之方式並自主管理，並得在被告授權範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，而非基於被告之指示機械式的提供勞務，被告對原告之工作內容及表現亦無任何考核監督機制及獎懲；被告亦未規定原告等人之工作、休息及上、下班時間，而全然聽由原告等人自行決定自已之工時及如何排班、輪班，是原告等人得自行支配自己之作息時間，如無法於排定時間工作，亦無需經被告同意或辦理請假手續，原告等人間自行協調調班即可，被告從不干涉過問，只要原告依約到場提供保全服務即可，而無所謂之出缺勤管考問題；且依證人林金松上開證詞可知，原告等於工作時間有與住戶喝酒、打牌或無故不見蹤影，櫃台時常放空城而門戶大開等情形，曾要求原告等不可再犯，但仍未改善，因係承攬關係，故仍給付報酬等語，足見原告等人於提供勞務期間不受被告之管理指揮監督，故被告對原告之脫序行為僅能予以勸止，並無考核、懲戒或扣薪之權利，故僅能依約定給付報酬，實難認原告與被告間具有上下服從關係之人格上從屬性。又原告等人依約應提供被告社區保全服務，不受原告管理指揮監督，被告則將社區之管理維護全權委託原告等人處理，僅需按月給付約定之報酬予原告，並不過問原告等人給付勞務之時間及方式為何，顯然原告等人已自行形成一組織體系及經濟結構，而非納入被告組織之一員，難認與被告間具有何經濟上及組織上之從屬關係。是被告抗辯原保全公司上將公司退場後，其依循與上將公司之模式，與原告成立保全服務契約，由原告等人為被告社區提供保全服務，兩造間應屬承攬或委任關係，並非僱傭關係等情，應堪採信。
㈤原告雖主張渠2人上班地點固定、上班時間採固定輪班制，
每日均須填寫警衛工作日誌，且原告請款單記載「管理員薪資＋職務加給」，其中原告2人薪資均為2萬元、勞退金1,200元，原告曹仁興另有職務加給500元，依文義解釋，被告每月給付者即為僱傭關係下之薪資等語。然查，不論為僱傭、承攬或委任，均得約定勞務提供地點，如承攬人應於約定之工地提供勞務，委任經理人應於公司提供勞務等是，並非於固定地點工作即為僱傭關係；而上班時間係由原告等人自行排定，被告從未干預過問；至於原告雖提出渠等填寫之警衛工作日誌（見審訴卷第43至47頁），惟證人即曾任被告主委、副主委及財委之林金松、朱芳瑩及李俐瑩均證稱未看過此份警衛工作日誌，縱原告等人有於警衛工作日誌填寫主委交代事項或於移交事項記載「正常」或大樓設備管理維護情形等，然被告本得於約定提供保全服務之範圍內交代原告工作，而移交事項應係管理員於工作結束移交與下一位管理員時告知值勤情形或工作進度，被告主委或委員均未曾翻閱此份工作日誌，尚難以原告填寫此份工作日誌，即認被告對原告之工作有何管理指揮監督權限。至於原告向被告請款時於請款單記載管理員薪資及職務加給部分，此係被告延續上將公司給付薪資報酬的作法填載請款單，此經證人李俐瑩證述伊是承接上屆會計，上屆會計怎麼寫伊就怎麼寫，3個管理員薪資相同，但曹仁興有加給500元，上一屆會計就是這樣開，伊也不知道為什麼等語甚明，尚不能以其上記載「薪資」、「職務加給」等文字，逕認兩造間為僱傭關係。
㈥綜上，原告等為被告提供社區保全服務，得自行安排工作時
間及決定勞務給付方式，被告從不干預過問，對於原告之工作內容及表現亦無任何管理指揮監督及懲處，足見兩造為對等平行關係而非上下從屬關係，且原告等之人力配置均係由原告自行調度安排，原告本身即為生產組織，而非從屬於被告，此均與一般勞動契約之情形有別；而由被告將社區管理維護委託原告處理，原告得在被告所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成契約之目的，此與委任契約以一方委託他方處理事務，他方允為處理之性質相似，應認兩造間之實質契約關係應屬委任契約，而非僱傭契約。
四、從而，本件兩造間非屬勞動契約關係，原告等依勞基法、就業保險法及勞工退休金條例等規定，請求被告給付基本工資差額、加班費、資遣費、預告期間工資及特別休假未休工資，並開立非自願離職證明書，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
勞動專業法庭法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 林怡君