臺灣高雄地方法院民事判決 108年度勞訴字第175號原 告 紀妍安訴訟代理人 王舜信法扶律師被 告 有心物業管理顧問有限公司法定代理人 杜志釗訴訟代理人 邱定璿
劉世中上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國109 年4 月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣（下同）291,646 元及自民國（下同）10
9 年2 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告應開立服務證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之三十五，餘由被告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以30萬元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自105 年8 月15日起受雇於被告，擔任雄崗花園美術館
大廈（下稱雄崗美術館）之櫃檯秘書，工作內容為協助住戶收發信件等，並無清潔工作，工作時間為日班8 時到17時、晚班13時到22時、全日班10時到22時，由原告與訴外人即另名櫃檯秘書陳谷幸依值勤班表輪班。詎料被告未與原告協商，竟於108 年7 月29日開始要求原告增加清潔工作，而為原告拒絕，且於108 年8 月6 日因不服從現場主管派任之清潔工作即遭被告記大過一次，並於同日由被告發佈「原告108年7 月至今因不遵從現場主管指示而陸續累計大過三次（108/ 07/29未依指示執行大廳清潔，大過乙次；108 / 08 /01未依指示執行大廳清潔，大過乙次；108 / 08 / 05 未依指示執行大廳清潔，大過乙次），情節重大，故予以免職。」之公告（下稱系爭公告），以四大過為由開除原告。惟被告違約增加工作內容且違法終止勞動契約，自屬違反勞工法令而損害原告權益，違法終止勞動契約之意思表亦無效，原告因此依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第6 款規定不經預告終止勞動契約，並以民事起訴狀繕本送達被告作為終止勞動契約之意思表示，並得依勞基法第19條、就業保險法第11條第3 項請求被告交付非自願離職證明書、服務證明書。
㈡原告之月平均工資約為26,850 元，原告得請求被告給付：
⒈原告終止勞動契約前之薪資：
以108 年11月18日為勞動契約終止日計算，自108 年11月18日往前推計至108 年5 月19日共6 個月之薪資87,132元。
⒉預告期間工資及資遣費：
原告依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，請求雇主被告給付預告工資，原告自105 年8 月15日起即任職於被告，計算至108 年11月18日年資為3 年3 個月又3日，得請求30日預告工資26,850元及資遣費43,738元。
⒊加班費部分：
原告於105 年8 月15日至108 年7 月16日，日班、晚班均工作9 小時、全日班工作12小時，工作期間無休息時間，每日逾8 小時部分應認屬於被告可得推知之意思而為加班，加班時數詳如附表1 所示，其中早晚班加班1 小時部分合計470 小時（加班費率1.34）；全日班加班前2 小時部分共580 小時（加班費率1.34）、加班後2 小時部分時數共570 小時（加班費率1.67）合計得請求加班費263,901元。
⒋特休假及國定假日出勤工資：
原告於106 年4 月16日起應有3 日特別休假、106 年8 月16日起應有7 日特別休假、107 年8 月16日起應有10日特別休假、108 年8 月16日起應有14日特別休假，合計34日特別休假。扣除原告於108 年休特別休假6 日，被告另有給付14日特休未休工資，原告尚得請求特休未休之工資12,530元。又原告於各年度之國定假日出勤日數如附表2 所示共17日，被告並無加倍給付工資，原告得請求國定假日出勤工資15,215元。
⒌以上合計共449,366元。
㈢因此依法提起本件訴訟，請求法院判決：被告應給付原告
449,366 元及自民事準備㈢暨擴張聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應給付原告非自願離職證明書及服務證明書，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告已合法終止勞動契約，且如附表3 所示增加之工作內容除玻璃門窗沒有強制要求原告施作外，其餘均為原告能力所及而未施作，被告中午有給原告一小時之休息，且受僱時即有告知原告工時以及每月有8 天全日班，薪水已包括加班費，全班亦有給付全班加給等語置辯，並聲明原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，並願供擔保請准免予假執行。
三、不爭執事項：㈠原告於105 年8 月15日受僱於被告公司擔任雄崗美術館櫃臺
秘書、工作時間為日班8 時到17時、晚班13時到22時、全日班10時到22時，由原告與另名豪宅秘書陳谷幸依值勤班表輪班。
㈡被告於108 年7 月29日要求原告增加清潔工作內容，此有便簽足憑（原證3 ），但原告不同意增加清潔之工作。
㈢原告於108 年8 月6 日因不服從現場主管指派之清潔工作，
即遭被告記大過一次，並於同日由被告發佈系爭公告，開除原告。
㈣「若認為被告終止勞動契約無理由」，則自108 年11月18日
往前推計至108 年5 月19日共6 個月，每月薪資加計代扣勞健保，每個月工資各為16,200元（11月1 日至18日，計算式：27,000÷30x18 ＝16,200）、27,000元（10月）、27,000元（9 月）、27,000元（8 月）、27,000元（7 月）、26,000元（6 月）、10,903元（5 月19日至31日，計算式：26,000÷31x13 ＝10,903），原告之月平均工資約為26,850元。
㈤「若原告得請求資遣費」，則以原告任職被告期間以105 年
8 月15日起至108 年11月18日計算，年資3 年3 個月又3 日，其年為3 （年）+3÷12（月）+3÷30÷12（日）＝3+0.25+0.008＝3.258 年，26,850元x3 .258x1/2 ＝43,738元」㈥「原告工作年資自105 年8 月15日起至108 年11月18日，依
勞動基準法第38條規定，原告於106 年4 月16日起應有3 日特別休假、106 年8 月16日起應有7 日特別休假、107 年8月16日起應有10日特別休假、108 年8 月16日起應有14日特別休假，合計34日特別休假。扣除原告於108 年間向被告公司提出勞基法特別休假相關規定，原告於108 年才休特別休假6 日，被告公司另給付原告14日特休未休工資，故原告得對被告請求特休未休之工資12,530元（計算式：26,850÷30
x （34-6-14 ））」（院卷第173頁）㈦「若被告終止勞動契約不合法」，原告得請求被告給付非自願離職證明書。
㈧原告得對被告請求國定假日出勤工資15,215元（院卷第383頁）。
㈨在沒有用餐休息時間的情形下（108 年7 月17日以後則已考
慮並計入休息時間），原告加班時數如附表1 所示（院卷第276-277 頁）。
㈩前兩小時加班費以150 元，後兩小時加班費以187 元計算（院卷第396頁）。
四、本件爭點即為：㈠被告終止勞動契約有無理由？㈡如無，原告終止勞動契約有無理由？㈢如有，原告得請求之工資、資遣費、預告期間工資為若干？㈣原告得請求之加班費為若干？
五、法院之理由：㈠被告終止勞動契約有理由：
⒈按工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞
資雙方自行約定，勞動基準法施行細則第7 條第1 款定有明文，故其變更亦應由雙方自行商議決定。又調職乃是雇主對員工人事配置上之變動，固係企業人事管理、運作上之常見現象，且通常同時帶有職務內容或工作場所之變動。惟雇主經營事業恆有面對外界環境變動而須彈性調整經營方針及員工工作內容之情形，且契約文字難以將各種可能情形均予以預見並臚列，此時即不應拘泥於契約文字，應依勞動契約解釋服勞務之範圍。故勞工工作內容之調整如在勞動契約之預定範圍內或通常情形屬於同性質之工作，亦非勞工能力所不及，則該調整只是契約之履行過程，調職命令僅是勞務指揮之一種事實行為，勞工當然必須服從。反之，若調職超越勞動契約之預定範圍外時，即應依勞基法第10-1條之調動5 原則。
⒉查，兩造之勞動契約原約定如原證2 所示，嗣增加如原證
3 便簽所示之工作內容，經比較對照後如附表3 所示，為兩造所不爭（院卷第279 、280 頁）。經比對原告原本之工作內容本包括清潔工作諸如打掃外圍、中庭、後苑；清潔櫃檯、大廳鋼琴。增加之工作如大廳、梯廳、閱覽室之清潔；健身設備、洗手間之洗手台、大鏡面之清潔等，在工作性質上均為清潔工作，且困難度並無較原本之打掃外圍、中庭、後苑或清潔櫃檯、大廳鋼琴為高。此外，證人即清潔人員徐美齡亦證稱：原告自108 年7 月開始拒絕公設之清潔工作，連以前應清潔之訪客洗手間也拒做，且原告之清潔並非取代徐美齡之清潔工作，而是徐美齡先完成一邊清潔，嗣後再由原告為補充等情綦詳（院卷第381 、
382 頁），原告對此證人證詞並無爭執，依此足見被告並非將原本清潔人員之工作全然轉嫁給原告，僅是請原告就清潔人員完成清潔後，為簡易補充清潔之工作，故上揭大廳、梯廳、閱覽室、健身設備、洗手間之洗手台、大鏡面等之清潔，應無逸脫兩造原本勞動契約清潔工作之範圍，且為原告能力所及，原告自不能拒絕。至於具相當高度之玻璃門窗之擦拭清潔則須使用使用鋁梯、長把玻璃刮刀等工具，且原告工作時所著合身無彈性的膝上洋裝、高跟鞋亦不適於從事此類工作，原告自得拒絕。
⒊原告自認所增加之工作內容均拒絕施作（院卷第374 頁）
，且證人陳古幸亦證稱大廳、梯廳之打掃均沒有做（院卷第378 頁），足見原告確實有拒絕大廳清潔之情形，此部分為原告依勞動契約合理工作範圍，原告拒絕履行，系爭公告（院卷第65頁）因而以原告3 次拒絕大廳清潔各為1次大過，情節重大，再以原告再次拒絕清潔而4 次大過終止勞動契約，為被告維護雇主指揮監督權之必要行使，被告終止勞動契約，應認為有理由。兩造勞動契約既然由被告於108 年8 月6 日合法終止，原告嗣後終止是否合法以及資遣費、工資、預告期間工資之請求等即無再為審究之必要。
㈡原告得請求之金額：
被告對於原告得請求特休未休之工資12,530元、國定假日出勤工資15,215元均無爭執，至於加班費被告則以上情置辯。
惟查，被告無法證明108 年7 月16日前，中午有給予原告休息時間，且證人陳谷幸亦證稱：其與原告需要接聽電話與看監視器、回報對講機、帶看客戶，一餐吃下來要很久，大約吃40分鐘左右等語（院卷第376 頁），足見中午亦為原告之待命時間，此部分不能認為是休息，被告此部分之辯解自無可採。又原告否認勞動契約簽立時即已約定工資包括加班費，被告對此亦無舉證，且依照被告所提出之原告薪資表（院卷第147-1 至157 頁），其中加班津貼部分記載均為0 ，足見被告並無給付加班費。至於被告所稱全班加給部分，因原告於107 年1 月1 日已調薪為27,000元（院卷第151 頁），被告嗣後在108 年將原告本薪調整為23,677元，加上全班加給2,323 元以及補發薪資津貼1,000 元，合計仍為27,000元，足見此僅為被告另立之名目，全班加給實際為原告本應領取之工資，不能作為加班費之給付。則以兩造所不爭執之附表1 以及加班工資計算，原告得請求之加班費應為264,090元，原告請求263,901 元，應予准許。
㈢按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其
代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文，故被告雖合法終止兩造勞動契約，但原告請求開立服務證明書部分，被告仍應給付，原告此部分請求亦有理由。
六、綜上所述，被告終止勞動契約為合法，因此原告請求原告終止勞動契約前之工資、預告期間工資、資遣費均無理由，應予駁回。又被告確實未給付加班費、國定假日工資、特別休假工資，從而原告請求加班費263,901 元、國定假日出勤工資15,215元、特別休假未休工本件資12,530元，合計291,64
6 元及自民事準備㈢暨擴張聲明狀繕本送達被告之翌日即10
9 年2 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。另依勞動事件法第44條第1 項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2 項規定，宣告被告得供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分，假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認與本件判決結果並無影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
勞動法庭 法 官 黃宣撫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 涂文豪附表3┌──────────────────┬──────────────┐│櫃秘於108年7月28日便簽（原證3便簽） │被告公司108年7月28日便簽（原││「前」，原本的清潔工作（原證2櫃臺秘 │證3便簽）「後」，被告公司要 ││書工作工作流程與注意事項）： │求櫃秘的清潔工作內容： │├──────────────────┼──────────────┤│打掃外圍及中庭：巡檢外圍及中庭，重點│櫃秘原本清潔工作，維持。 ││式撿拾地面樹葉及垃圾。 │ ││櫃臺桌面及裡面：用乾、濕抹布擦拭櫃臺│ ││桌面灰塵及櫃臺裡面地板清掃灰塵。 │ ││外圍及後苑白色桌椅：巡檢外圍以重點式│ ││撿拾地面樹葉及垃圾，白色桌椅用濕抹布│ ││擦拭。 │ ││中庭及後苑水池撈樹葉：用大型撈漁網將│ ││中庭及後苑水池中的樹葉撈起。 │ ││大廳鋼琴：用乾抹布擦拭鋼琴上的灰塵及│ ││指紋。 │ │├──────────────────┼──────────────┤│ │玻璃窗、玻璃門：約30面門窗玻││ │璃，皆約高3米2、寬1米2，需使││ │用鋁梯、長把玻璃刮刀輔助清潔││ │；櫃秘穿著合身無彈性的膝上洋││ │裝、高跟鞋，上下梯清潔極為不││ │方便。 ││ │大廳、梯廳、閱覽室：掃除地面││ │灰塵再用拖把拖拭。 ││ │健身房及健身設備：掃除地面灰││ │塵再用拖把拖拭，健身設備用酒││ │精噴灑再用乾、濕抹布擦拭。 ││ │洗手間：用清潔劑清洗後用酒精││ │噴拭馬桶及洗手台，擦拭大片鏡││ │面，掃除地面灰塵再用拖把拖拭││ │。 ││ │大廳家具、裝飾品：用乾、濕抹││ │布擦拭所有家具及裝飾品上的灰││ │塵。 ││ │大廳鋼琴：用乾抹布擦拭鋼琴上││ │的灰塵及指紋。 │└──────────────────┴──────────────┘