臺灣高雄地方法院民事判決 108年度勞訴字第118號原 告 洪釋繁訴訟代理人 李慶隆律師被 告 高聿企業有限公司法定代理人 徐春玉訴訟代理人 黃建華上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國109年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆萬伍仟壹佰伍拾肆元，及自民國一百零八年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應發給原告非自願離職證明書。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，其餘由原告負擔。
本判決第一項得為假執行。但被告如以新臺幣肆萬伍仟壹佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明之第一項請求被告應給付原告新臺幣（下同）7萬6136元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，嗣於起訴狀送達被告後，原告於民國108年12月11日具狀將聲明第一項請求之金額縮減為5萬5190元，利息部分不變（見本院卷第107頁），再於109年4月1日當庭變更訴之聲明第一項為：被告應給付原告7萬1571元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第266頁），核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自民國107年5月1日受雇於被告公司，擔任專櫃銷售人員，工作地點位在高雄市○○區○○○路○○○號之大統百貨，薪資含底薪新臺幣（下同）2萬3000元及依業績而定之業績獎金。惟被告公司卻於108年6月30日無預警告知原告因公司虧損並將撤櫃為由，未經預告將原告解雇，原告迫於無奈於108年7月8日依指示與被告公司辦理離職手續，之後被告公司即不聞不問，亦未給付原告預告工資及資遣費等，歷經存證信函催告履行及勞資調解，被告公司亦置之不理。原告在職期間自107年5月1日起至108年6月30日止，其工作年資為1年2個月，又原告離職前6個月平均工資總額為19萬6729元（計算式：24963+26863+23975+5514 3+28952+36833=196729），除以6個月所得之月平均工資為3萬2788元【計算式：196729÷6=32788（元以下四捨五入）】，則被告應給付原告資遣費3萬8253元，另依原告年資，預告期間為20日，則被告應給付原告預告期間工資2萬1840元。又原告於107年5月加班30小時、107年6月加班23.5小時，依加班費每小時150元計算，被告應給付原告加班費共8025元，扣除被告已給付加班費6375元，被告尚積欠1650元未付。另原告係107年5月1日到職，至107年10月30日止滿6個月，故原告於107年度之特休假為3日；又至108年4月30日止滿1年，故原告108年度之特休假為7日，合計原告特休假為10日，扣除原告已請休1日，則原告尚有9日特休假未休，則被告應給付原告未休特休假之工資9828元。又原告係屬非自願離職，依勞動基準法第19條及就業保險法第11條第3項等規定，被告應開立非自願離職證明書予原告。爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1項第2款、第3項、第24條第1項第1款、第38條第1項及第4項等規定，請求被告給付原告7萬1571元（資遣費38253元、預告期間工資21840元、加班費1650元、特休未休工資9828元），並聲明：㈠被告應給付原告新台幣7萬1571元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。
二、被告則以：被告公司於108年4月初告知原告因大統百貨和平店將結束營業，於108年6月30日撤櫃，於108年6月中旬告知原告將安排轉櫃遭拒，原告自108年7月1日起未出勤，被告公司並無資遣原告之意。原告起訴狀所附之附件2「非自願離職證明書」，被告公司業於108年7月19日於高雄市政府勞工局進行勞資爭議調解時，將資遣通報（含系爭離職證明書）撤回，因被告公司並無資遣原告之情事，被告公司自無給付原告資遣費、預告期間工資及發給非自願離職證明書之義務，另被告並未要求原告加班，且原告於108年5、6月考勤表備註欄所扣除的時數不足，尚應再扣除11小時，被告並無原告所稱尚有加班費1650元未支付一情，又原告於108年度之特休假日數為3日，扣除原告已休1日，僅尚有2日未休，此於108年6月薪資單已有記載等語為辯，並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第242至243頁）⒈原告自107年5月1日起至108年6月30日止受雇於被告公司，
擔任專櫃銷售人員，工作地點位在高雄市○○區○○○路○○○號之大統百貨。
⒉原告每月底薪如下：①於107年5月至同年7月：2萬1000元；
②於107 年8 月至108 年1 月：2 萬2000元；③於108 年2月至同年6 月：2 萬3000元。
⒊業績獎金計算方式為：①若專櫃每月低於15萬元，無業績獎
金。②若專櫃業績達每月目標業績15萬元以上時，發給4％業績獎金予全體專櫃人員；若專櫃業績達每月目標業績30萬元以上時，發給5％業績獎金予全體專櫃人員；若專櫃業績達每月目標業績60萬元以上時，發給7％業績獎金予全體專櫃人員。③因被告大統百貨和平店有兩位專櫃人員，故上述業績獎金再除以二，即為原告之業績獎金。
⒋原告自108年1月至同年6月止之業績獎金共計3萬3073元（計
算式：2萬1963元+5652元+5458元=3萬3073元）；原告自108年1月至同年6月止之餐費共計4600元（計算式：950元+750元+950元+750元+300元+900元=4600元）；原告自108年1月至同年6月止之耗材金額共計131元（計算式：13元+38元+25元+55元=131元）。
⒌若本院認定原告於108年5月及6月有加班之事實，原告加班費係以每小時150元計算。
⒍大統百貨於108年3月以營運轉型拍賣通知函通知被告公司訂於108年4月至6月進行封裝拍賣。
四、本院之判斷：㈠原告之離職原因是否為非自願離職？被告主張撤回其已發給
原告離職證明書，有無理由？查原告主張其於108年7月8日依指示與被告公司辦理離職手續，並提出勾選離職原因為：「非自願離職：勞動基準法第11條第2款」之離職證明書1紙（見本院卷第21頁）為憑，被告否認原告係屬非自願離職，並以前詞為辯，則兩造之爭執厥為原告之離職原因是否為非自願離職？茲說明如下：
⒈按民法第488條第2項前段明文規定：「僱傭未定期限，亦不
能依勞務之性質或目的定期限者，各當事人得隨時終止契約。」、民法第95條第1項亦明文規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。」，次按民事法上所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。而當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任，最高法院21年度上字第2012號判例意旨可資參照。
⒉查原告自107年5月1日起至108年6月30日止受雇於被告公司
，擔任專櫃銷售人員，工作地點位在高雄市○○區○○○路○○○號之大統百貨；大統百貨於108年3月以營運轉型拍賣通知函通知被告公司訂於108年4月至6月進行封裝拍賣等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第242至243頁），並有大統百貨營運轉型拍賣通知函1紙（見本院卷第77頁）可佐，堪予採信，準此，被告因大統百貨營運轉型而須將其設於大統百貨專櫃撤櫃一情，自屬明確。按虧損或業務緊縮時，雇主得依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約，此為勞基法第11條第2款定有明文；次按，工作場所及應從事之工作有關事項，依勞基法施行細則第7條第1款規定，勞資雙方應於勞動契約中約定，故其變更亦應由雙方自行商議約定，而調職乃雇主對勞工人事配置上之變動，係企業人事管理及運作上常見之現象，通常同時帶有工作職務內容或工作場所之變動，然工作場所、工作內容既為勞動契約重要要素，即不容許資方擅憑己意變更之，故如資方因業務需要，調動勞方之工作場所及變更工作有關事項時，資方應依誠信原則為之，不得為權利濫用，是勞基法第10條之1規定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。」準此，被告基於經營上所必需，自可選擇下述兩種作法之一，以資因應：一、依勞基法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由，終止兩造僱傭契約；二、通知勞方即原告調動至資方即被告其他營業地點，經原告同意調動後，該變更工作場所之勞動條件始成立有效。經查，被告就大統百貨營運轉型而須將其設於大統百貨專櫃撤櫃一事之因應方式，首先係於原告108年7月8日填具之離職證明書上蓋印，並將該離職證明書填載完成，且該離職證明書上所勾選之離職原因為：「非自願離職：勞基法第11條第2款」，此有離職證明書1紙（見本院卷第21頁）在卷可稽，自屬明確，被告並未否認該離職證明書之形式上真正，惟辯稱：被告已撤回發給該離職證明書之意思表示等語，然雇主或勞工向對方為終止僱傭契約之非對話意思表示時，以通知達到對方時，即發生終止效力，被告既然就兩造僱傭契約已依勞基法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由而為終止之意思表示，且該終止契約之通知已達到原告，則已發生終止兩造僱傭契約之效力，被告欲撤回以勞基法第11條第2款事由終止兩造僱傭契約之意思表示，自應舉證證明有何合法撤回之原因（如遭詐欺、脅迫），惟被告僅謂原告係屬自願離職即主張撤回意思表示云云，並未就其有何遭詐欺、脅迫一事負舉證責任，自無從認定被告已合法撤回以勞基法第11條第2款規定終止兩造僱傭契約之意思表示。又兩造僱傭契約既已發生依勞基法第11條第2款事由而終止之效力，自無從再由被告翻異前詞，以其前曾提出調職之意思表示遭拒云云，而稱其無資遣原告之意。
⒊從而，原告之離職原因為非自願離職無訛，被告主張撤回其已發給原告離職證明書，並無理由。
㈡原告請求資遣費3萬8253元，是否有理由？⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。查本件兩造僱傭契約已依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約，業據本院認定如前，原告自得依前揭規定請求被告給付資遣費。
⒉被告每月發放予原告之薪資項目中「餐費」、「業績獎金」
、「耗材」，均屬於勞基法第2條第3款、第4款所定之工資，理由如下：
⑴按所謂工資，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金
及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款有明文。次按前述所稱之其他任何名義之經常性給與是指下列各款以外之給與：二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金，該法施行細則第10條第2款亦有明定。所謂「因工作而獲得之報酬」者，是指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，是指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。又按工資實是勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。次按勞動基準法第2條暨施行細則第2條、第10條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之餐費津貼排除於工資之外，故雇主每月按實際到職人數核發餐費津貼者，應認屬於雇主對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，而為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質。
⑵被告雖抗辯稱：僅「底薪」屬於工資，其餘項目均不得計入
工資云云，但查：①原告薪資單所列「業績獎金」之發給標準，係以被告專櫃每月營運金額達15萬元以上，發給4％業績獎金，每月達30萬元以上，發給5％業績獎金，每月達60萬元以上，發給7％業績獎金為計算業績獎金之標準，並平均發給被告大統百貨和平店專櫃的2位員工即原告、乙○○乙節，為兩造陳述一致（見本院卷第121頁、第222至223頁），自足確認，由此可知，「業績獎金」是與原告工作性質和勞務內容有密切關連，受僱於被告之專櫃員工，無需評比或與其他專櫃員工競賽，即應發給一定比例之「業績獎金」，此等獎金，即為原告正常工作時間可得之報酬，並非被告所為恩惠性給與，應屬勞基法所定之「工資」。②原告薪資單所列「餐費」之發給標準，經被告自承被告公司一餐發給員工50元餐費等語明確（見本院卷第222頁），揆諸前揭說明可知，「餐費」是屬於雇主對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，而為勞工提供勞務所取得之經常性給予，應屬勞基法所定之「工資」。③原告薪資單所列「耗材」之項目，經被告以附表說明該「耗材」之定義係引用其法定代理人甲○○在勞工局之談話記錄，此有附表（見本院卷第189頁）1份可考，參以甲○○在勞工局之談話記錄已明確陳稱：「耗材」是經常固定性給予之工資（見本院卷第151頁），則「耗材」應屬勞工提供勞務所取得之經常性給予，亦可認定屬勞基法所定之「工資」。
⑶又原告108年1月薪資單內載有給付項目及金額為「開工紅包
1000元」、「尾牙1000元」，查該給付金額應係屬兩造僱傭關係期間遇年節慶典，而由雇主所為之恩典性給予，與原告依兩造僱傭契約所服勞務，並無關聯，故非屬因原告勞務所取得之對價，自非勞基法第2條第3款所定之工資，此於勞基法施行細則第10條第2、3款亦有明文，從而，本件原告薪資金額應扣除被告於該薪資單記載之「開工紅包1000元」、「尾牙1000元」之金額，附此敘明。至原告薪資單內載有加班費之給付項目，乃屬延長工時之給付項目，自非屬工資，亦併此敘明。
⒊再按「一個月平均工資」等於勞工退休或資遣前六個月工資
總額直接除以六（行政院勞工委員會〈現改制為勞動部〉83年4月9日83台勞動二字第25564號函示意旨參照），本件原告自107年5月1日起至108年6月30日止受雇於被告公司之事實，為兩造不爭執（見本院卷第242頁），則原告離職前6個月即108年1月至108年6月之工資共計17萬4804元【計算式即1至6月薪資單之底薪、餐費、業績獎金、耗材等項目之合計金額：（1月：22000+950+13）+（2月：23000+750+38）+（3月：23000+950+25）+（4月：23000+750+21963+55）+（5月：23000+300+5652）+（6月：23000+900+5458）＝174804】，堪予認定，故平均工資應為2萬9134元（計算式：174804÷6＝29134，元以下四捨五入），又原告受僱期間為107年5月1日至108年6月30日，工作年資為1年2個月，則原告可請求之資遣費應為1萬6995元【計算式：（29134×1/2）＋（29134×2/12×1/2）＝16995，元以下四捨五入】，原告此部分之請求，應屬有據，惟逾此部分之請求，則屬無據。
㈢原告請求預告期間工資2萬1840元，是否有理由？
按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項、第3項分別定有明文。本件原告自107年5月1日起至108年6月30日止受雇於被告公司之事實，為兩造不爭執（見本院卷第242頁），則原告年資為1年以上3年未滿，被告並未依前揭規定於20日前預告解雇，而原告之平均薪資為2萬9134元，據此計算原告之平均日薪為971元（計算式：29134÷30＝971，元以下捨去），則被告應給付原告20日之預告工資為1萬9420元（計算式：971×20＝19420），原告此部分之請求，應屬有據，惟逾此部分之請求，則屬無據。
㈣原告請求未休特休假之工資9828元，是否有理由？⒈按勞基法第38條第1項第1、2款規定：「勞工在同一雇主或
事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。」，又同法第38條第4、6項分別規定：勞工之特休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，則於前揭勞基法106年1月1日施行後，如勞工於年度終結或契約終止時，有特休假未休完之日數，即得請求雇主發給特休假未休日數之工資，倘雇主認其權利不存在，即應由雇主負舉證責任。
⒉本件原告係於107年5月1日到職，迄至107年10月30日止，原
告已任職滿6個月，則原告於107年度年度終結時，該年度已有特休假3日，另原告任職至108年4月30日時，已任職滿1年，則原告於兩造僱傭契約終止時，其108年度之特休假7日扣除已請休1日（見本院卷第43頁），尚有6日，而被告均未舉證證明原告請求前述期間特別休假未休工資之權利不存在，故依上開規定，原告得請求被告給付前述共計9日之特別休假未休工資，故原告請求被告給付未休特別休假工資共計8739元（計算式：971×9＝8739），原告此部分之請求，應屬有據，惟逾此部分之請求，則屬無據。
㈤原告請求加班費1650元，有無理由？⒈按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過
40小時，此有勞基法第30條第1項明文規定，若延長工時係經雇主要求勞工延長工時，並由勞工實際從事雇主指派之勞務，則屬加班情形，雇主自應給付加班費，惟若延長工時並非雇主要求並指派勞務，則無從認定屬加班，雇主自亦無給付加班費之義務。查被告陳稱：原告之出勤時間係於每月預先以該月份為30或31天，扣掉8天休假及國定假日1天，即為該月份之上班日數，再以上班日數乘以每日8小時計算該月份之「應上時數」，準此，108年5月考勤表之「應上時數」記載為176小時，108年6月考勤表「應上時數」記載為168小時，此未據原告爭執，亦核與108年5、6月考勤表上之「應上時數」記載相符，堪予採信，又原告在大統百貨專櫃擔任專櫃銷售人員係採兩班制，由該專櫃之兩位員工即原告、證人乙○○自己協調輪班時間，此經兩造陳述一致（見本院卷第241頁），信屬真實，準此，足認被告僅規定原告每月應出勤之總時數，每日實際出勤時間係由原告與證人乙○○自己協調輪班時間。
⒉原告主張其於107年5月加班30小時、107年6月加班23.5小時
，依加班費每小時150元計算，被告應給付原告加班費共8025元，扣除被告已給付加班費6375元，被告尚積欠1650元未付云云，經被告否認，並以前詞為辯。經查，原告係以108年5、6月之考勤表上所記載之「實上時數」扣除「應上時數」，計算其107年5月加班30小時（000-000＝30）、107年6月加班23.5小時（191.5-168＝23.5），惟考勤表上之出勤時數為原告自己填載，此為原告於本院審理時自承在卷（見本院卷第267至268頁），又細觀考勤表上之「核對簽章」欄為空白，顯見原告填載之出勤時數尚未經被告核對簽章，則原告僅以自己填載之考勤表上之時數記載，為其請求加班費之依據，尚乏依據。又查，關於原告有考勤表上記載「休、特休」時出勤一事，與原告搭班輪班之證人乙○○並不知道為何原告會來上班，此經證人乙○○證述在卷（見本院卷第245頁），被告亦否認有要求原告上班，則原告逕自將該輪班為休假日之出勤時數記載在考勤表上，並據此請求被告給付加班費云云，自無從採認。另原告主張108年5、6月很忙，沒有可以用餐時間，被告有答應不需要扣除用餐時間，經被告否認，辯稱僅於108年4月封拍的第一個月比較忙，有同意不扣除用餐時間等語。經查，業績獎金之發給係以專櫃營業額有無達標為依據，已如前述，為兩造所不爭執，細觀原告於108年4月之業績獎金為2萬1963元，另108年5、6月之業績獎金僅各為5652元、5458元，由此可見，原告陳稱108年5、6月很忙，沒有可以用餐時間云云，難信屬實。
⒊從而，原告主張被告於108年5、6月尚有加班費1650元未給付，為無理由。
㈥被告應發給原告非自願離職證明書：
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。又就業保險法第25條第3項之規定：「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明」；又依就業保險法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。查兩造僱傭契約業因有勞基法第11條第2款之事由而終止，詳如前述，則原告自被告處離職，符合就業保險法所稱之「非自願離職」，原告依前揭規定，請求原投保單位即被告發給非自願離職之證明，自屬有據，為有理由。
五、綜上述，本件兩造僱傭契約因有勞基法第11條第2款之事由而終止，原告依勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第16條第1項第3款、第3項、第19條、第38條第1、4項、就業保險法第11條、第25條第3項等規定，請求被告給付4萬5154元（即資遣費1萬6995元、預告期間工資1萬9420元、特別休假未休工資8739元），及自起訴狀繕本送達翌日即108年11月1日（見本院卷第63至65頁、第269頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨發給非自願離職證明書等項，為有理由，應予准許，其餘原告請求，則無理由，應予駁回。
六、又本判決第一項係法院就勞工之請求為被告公司即雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行；並依勞動事件法第44條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告公司預供擔保後得免為假執行，被告於此部分雖陳明願供擔保免為假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，不另為免為假執行准駁之諭知。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，均於判決結果不生影響，爰無庸逐一論駁。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 4 月 24 日
勞動法庭法 官 黃顗雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 24 日
書記官 江俐陵