臺灣高雄地方法院民事判決 108年度勞訴字第131號原 告 謝念慈被 告 黃淑惠即凱大藝術社上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國109年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒萬陸仟參佰捌拾陸元，及自民國一百零八年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣貳拾壹萬參仟參佰貳拾陸元，至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十六，其餘由原告負擔。
本判決第一、二項得為假執行。但被告如分別以新臺幣柒萬陸仟參佰捌拾陸元、新臺幣貳拾壹萬參仟參佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）44萬1264元，及自起訴狀繕本送達翌日起即民國108年11月14日（見本院卷第79頁送達證書）起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應提繳22萬5611元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。㈢被告應開立非自願離職證明書予原告（見本院卷第11頁民事起訴狀）；嗣於起訴狀繕本送達被告後，先於109年1月23日具狀變更訴之聲明第一項為：
被告應給付原告40萬5749元，及自起訴狀繕本送達翌日起即108年11月14日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第217頁）；再於109年2月19日具狀變更訴之聲明第二項為：被告應提繳21萬3326元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶（見本院卷第453頁）；末於109年3月13日復具狀將訴之聲明第一項變更為：被告應給付原告41萬862元，及自起訴狀繕本送達翌日起即108年11月14日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第497頁）。核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告自99年5月16日至被告黃淑惠即凱大藝術社擔任美術老
師。被告原於每月月初5日以現金裝袋給付原告薪資，嗣99年9月起至108年7月止改為主要以匯款至原告帳戶方式給付薪資，原告工作內容初始為美術課輔教學，以及兼做行政事務，授課部分，係以開一期12堂、為期三個月之美術課輔課程，連續性教導學員（多為國小學生）美術。嗣因107年9月間，被告黃淑惠即凱大藝術社遭舉報未合法立案而受罰，因而更改對外經營方式，從原本連續性的美術課輔課程，調整為一次性文創商品製作。兩造係以口頭合意上開事項之勞雇契約，並未簽立書面契約。詎於108年7月13日17時30分許，被告黃淑惠即凱大藝術社及先生王俊雄於凱大藝術文山店教室（即高雄市○○區○○路○○號）內，以原告「違反競業禁止」為由要求原告主動離職，並以此片面終止勞動契約，惟雙方當初僅口頭協議薪資、工作時間、工作內容等情，並無其他如不得在外兼職等競業禁止約定，被告片面以在外兼課為由，解雇原告，檢視勞動基準法第12條第1項各款，原告皆未符合任何一款事由，屬違法解雇原告，嗣經原告於108年7月16日寄發存證信函予被告黃淑惠即凱大藝術社，表明因被告違反勞工法令終止兩造勞動契約，兩造僱傭關係因而終止，依原告離職前半年之薪資總和為21萬8083元，每月薪資為3萬6347元，每日薪資為1205元，計算被告應給付原告資遣費應為18萬6691元，又依原告年資之預告期間為30日，則被告應給付原告預告期間工資為3萬6347元。再被告僱員超過5人，本應依法令為原告投保勞保、就業保險及健保，但原告自任職時起，被告即未替原告投保勞保、就業保險及健保，因被告未替原告投保就業保險，使原告失業後無法向勞動部勞工保險局申請失業給付，故被告應補償原告未能申請之失業給付損失13萬849元，再原告任職期間，被告從未替原告提撥勞工退休金，則請求被告應為原告提撥99年9月起至108年6月止之勞工退休金21萬3326元，至原告勞工退休金個人專戶。另兩造勞動關係存續期間，被告僅每年給予相當於特別休假性質之獎勵假3日，未給予原告符合年資之特別休假，則依105年12月21日修正前後之勞基法第38條規定，原告於下列期間之特別休假未休日數如下：⑴103年5月至104年4月：11日、⑵104年5月至105年4月：11日、⑶105年5月至106年4月：12日、⑷106年5月至107年4月：12日、⑸107年5月至108年4月：12日，而原告自103年5月起至108年4月止，各該區間時期之平均月薪分別為：3萬8900元、3萬9349元、4萬463元、4萬2136元、3萬8064元（見本院卷第503至507頁，統計前已將非屬薪資之每月勞健保費1770元扣除），據此計算被告應給付原告應休未休之特別休假未休工資共計7萬6975元。再者，原告係屬非自願離職，依就業保險法第25條第3項及勞基法第19條規定，原告自得請求被告發給非自願離職證明書等語。
㈡另被告辯稱未主動解雇原告，而係原告主動表示要離職云云
，惟原告是遭被告單方面解除勞動契約，此有被告自承要求原告寫離職書，以及被告之先生王俊雄陳述「我本來想用開除她，但是顧及她的顏面問題，我就讓她自動請辭，我不想用開除這兩個字，這樣懂意思嗎？」等語，有錄音光碟及譯文可稽；且被告於108年7月19日委請勤益法律事務所所發之函文內容，第二頁第2行清楚說明：「本社驚覺有異遂進行查證後，於108年7月13日與謝念慈女士訪談瞭解事件始末，並給予辯白說明之機會，經查證屬實，旋依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止雙方間之勞動契約。」可稽，佐證被告有單方面解雇原告之事實；再108年8月6日兩造於高雄市政府勞工局勞資爭議會議記錄有清楚記載，資方主張「勞方私自兼差，影響公司營益，公司主張依勞動基準法第十二條第一項第四款終止勞動契約，並請求損害賠償。」等語，此為被告即勞方當初調解時所主張之內容，亦得佐證被告有單方面解僱原告之事實。綜上所陳，顯然被告為單方面違法解僱原告。
㈢爰依勞工退休金條例第6條第1項、第12條第1項、第14條第1
項、勞基法第16條第1項第3款、第3項、第38條第1項、第4項、第6項、第19條、就業保險法第11條、第25條第3項等規定提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告41萬862元（資遣費16萬6691元、預告期間工資3萬6347元、失業給付損失13萬849元、特休未休工資7萬6975元），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉被告應提繳21萬3326元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。⒊被告應開立非自願離職證明書予原告。⒋第一項及第二項部分，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告雖有變更經營方式從連續性的美術課輔課程調整為一次
性文創性商品製作，惟被告目前之教學課程，主要仍是進行美術繪晝教學，待學員完成構圖後，再協助學員將美術作品轉化為文創商品。原告身為被告美術老師，有忠於職責之義務，於僱用期間非得被告之允許，自不得為自己或第三人辦理同類之營業事務，原告卻於距離被告營業地址約莫300公尺左右之地點，招攬同年齡學生教授美術，且已有被告學員移轉至原告授課地點上課，業已實質影響被告業務；兩造確實於108年7月13日17時30分許，在凱大藝術文山店教室（即高雄市○○區○○路○○號）內針對原告在外兼職之行為進行會談，而原告是否在外兼職，遍觀原告民事起訴狀可知，其對於在外兼職之行為並未否認，原告所為已非忠實受雇人應有之作為，於兩造會談過程中，被告即明確表示已發現原告競業兼職之行為，並請原告針對此事提出解決方法，原告當下即表示往後要發展其個人事業，進而簽立了離職原因為「人生規劃」之員工離職申請書交付被告。詎料，原告簽立離職申請書後，竟於108年7月16日寄發存證信函予被告，陳稱上開離職申請書係原告在非自願之情形下所簽立，並主張欲撤銷其意思表示，惟被告從未於會談中主動解雇原告，而係原告主動表示要離職，被告並無違法解雇之行為存在，原告所述並非實在，且原告如未能舉證證明其意思表示符合民法得撤銷之要件，則兩造勞雇契約於108年7月13日原告簽署離職申請書交付被告時即行終止，原告於108年7月16日寄發存證信函欲終止上開已終止之勞動契約，自無所據，是兩造間勞動契約因原告自請離職而終止，並非被告解雇原告，原告請求被告給付資遣費、預告工資、補償未能申請之失業給付及發給非自願離職證明書等，並無理由。退步言之，若鈞院審理後認定原告並非自請離職，原告前開競業兼職之行為，已嚴重影響兩造勞動契約之履行，被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止契約，應有理由，則原告請求被告給付資遣費、預告工資、補償未能申請之失業給付及發給非自願離職證明書等，亦無理由。
㈡至被告匯款予原告之金額並非全數為薪資，尚應扣除年終獎
金、端午節獎金等非經常性給與。又原告至被告任職時，即與被告約定，由原告至職業工會投保，並由被告每月給予原告加入勞工保險及健康保險之費用1770元，此部分金額同樣不屬於薪資，則原告離職前半年之薪資總和為21萬8083元，每月薪資為3萬6347元，每日薪資為1205元。又被告就原告主張應提撥退休金一事，不爭執，然提撥退休金之金額應以原告實際薪資數額計算，經被告計算後，被告應補提撥之退休金金額為21萬3326元。另有關原告主張特別休假未休工資部分，原告對於105年12月31日前未休畢特別休假係可歸責於雇主乙節，應負舉證之責任，否則難認原告之請求有理由，若鈞院認為被告應給付原告特別休假未休工資，則應以被告提出之各年月「薪資」欄位記載之原告薪資金額為計算基準。
㈢綜上述，除原告主張被告應補提撥勞退金21萬3326元部分外
，其餘原告之主張為無理由，應予駁回等語為辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第536至537頁）㈠原告於99年5 月16日起至被告黃淑惠即凱大藝術社擔任美術
老師。兩造係以口頭方式達成勞雇契約之合意，並未簽立書面契約。
㈡被告起初於每月月初5號以現金裝袋給付薪資，自99年9月起至107年7月則以匯款方式匯入原告帳戶內。
㈢原告有招攬同年齡學生教授美術，且於原告離職前有部分被告學員至原告授課地點上課。
㈣於108 年7 月13日17時30分許，被告黃淑惠及先生王俊雄於
凱大藝術文山店教室（即高雄市○○區○○路○○號）內，與原告就兼職乙情進行會談。原告於當日並簽立「員工離職申請書」（即被證1 ，本院卷第123 頁）。
㈤原告先生即廖冠焯於108 年7 月13日19時46分許，撥打電話
予被告黃淑惠，並與被告黃淑惠、王俊雄就原告於上開㈣所述簽立「員工離職書」一事，在電話中進行討論，如原證8之對話內容。
㈥原告於108 年7 月16日寄發存證信函予被告黃淑惠即凱大藝
術社，表明因被告違反勞工法令終止兩造勞動契約，經被告黃淑惠即凱大藝術社於108年7月17日收受該存證信函。
㈦原告自104 年5 月中旬至108 年5 月中旬之任職期間，特別
休假日數未休假之日數共計58日（計算式：見原告民事言詞辯論意旨一狀第6 頁，即本院卷第163 頁）。
四、本院之判斷：㈠原告填寫員工離職申請書交付被告已發生自請離職效力，亦即兩造已合意終止僱傭契約，說明如下：
⒈按員工離職填寫離職申請書乃離職所必須辦理程序之一，並
非當然即可據以認定係員工自動請辭，主動終止勞動契約，應進而視員工填寫該離職申請書之原因，以認定其係自動請辭、遭資遣或開除，此可由被告員工離職申請書上載明離職原因欄供員工填寫自明（見本院卷第123頁）。查原告離職時，確實自己填寫員工離職申請書，且在職離申請書之離職原因欄，親自填寫「人生規劃」字樣，有該離職申請書影本1紙（見本院卷第123頁）在卷可稽，並為原告在本院審理中所自認（見本院卷第145頁），足堪信實。
⒉又查，原告有招攬同年齡學生教授美術，且於原告離職前有
部分被告學員至原告授課地點上課一情，未據原告爭執，並有被告提出之原告臉書貼文（見本院卷第439頁）可佐，堪予採信。原告任職於被告之職務係美術老師，負責教授學生美術，原告上揭行為，於客觀上即不能謂無損於被告營運，（詳下述理由），被告自有權加以捍衛。此時，被告自得選擇以解雇或開除之方式處置原告，此係企業經營者所應擁有之管理權。則被告所能採取之手段無非首先曉諭原告自動請辭，如原告不主動請辭，則被告進而依勞基法規定為資遣或解雇（終止勞動契約），應無再留任原告之意。而原告所考量者，應係是否能繼續維持工作，若不能繼續留任，應採取何種方式離開公司，使其本身傷害降到最低，若遭公司開除（資遣或解雇）其後果如何？原告身為智識正常之成年人，自有理解及選擇對自己有利方式之能力。
⒊原告所提出之原告配偶即廖冠焯於108年7月13日19時46分許
，撥打電話予被告黃淑惠，並與被告黃淑惠、王俊雄就原告簽立「員工離職書」一事，在電話中進行討論之電話錄音內容（即原證8，見本院卷第173至183頁），此電話錄音內容係為廖冠焯與被告黃淑惠、王俊雄之間的對話內容，為被告所不爭執（見本院卷第409頁），參諸電話錄音內容如下：
「（黃）喂？（廖）喂？請問是凱大黃主任嗎？（黃）嗯，我就是。（廖）黃主任您好，我是謝念慈謝老師的老公。（黃）你好。怎麼了？（廖）念慈今天有跟我講，說她今天被辭退了是不是？（黃）對。（廖）好，那請問一下，她好像有說她今天有簽一份東西，可以請問一下那個是什麼嗎？（黃）喔，那是離職書。（廖）那是什麼的離職書？（黃）就是離職書阿，就三個字，離職書。（廖）離職書，嗯，那請問內容是什麼？（黃）她自己寫的阿，就人生規劃。（廖）不是她自己寫的吧？她是說是，嗯，您先生要她（謝念慈）照他（王俊雄）的內容寫，因為據我所知，她不是自己要辭職，而是被辭退嘛。（黃）那你知道為什麼被辭退嗎？（廖）痾，不是，我的意思是，因為因為我知道，他現在就是簽了這個同意書，可是因為這樣子的，我們...。（黃）不是同意書喔，這是離職書喔。然後那個裡面的內容是她自己，她裡面的文字都是自己寫的，那我要不要拍給你看？你會比較清楚。（廖）妳可以拍給我啊，可是她自己寫，是妳老公叫她寫這個東西啊。（黃）是我叫她寫的，離職書對阿，一般...。（廖）所以是妳請她寫離職書？（黃）對阿對阿對阿。（廖）然後勒？然後內容是？（黃）內容不是說「人生規劃」嗎？要不然我要寫什麼？寫她在外面有在兼課，學生的問題嗎？應該我們也不會這樣叫她寫，她就寫個人生規劃這樣子阿。（廖）所以是妳請他寫人生規劃嗎？（黃）要不然，那你覺得會需要寫什麼文字呢？（廖）阿，不是啦，因為她現在這樣子簽齁，因為她事前沒有跟我講，所以我不知道，她可能不是很了解她簽了什麼東西齁，那…。（黃）那我可以拍給你看阿。（廖）我知道，謝謝妳，那妳之後可以拍給我看，我大概知道內容，現在主要是說，因為她，我們是希望就是把這份離職書拿回來，那我們還是被辭退沒有錯，那主要是因為據我的了解，我們簽了這東西後，之後我們如果要申請勞保的失業給付的話，會變成是我們這邊沒辦法跟勞保局請失業給付。（黃）來，等一下等一下。（王）先生你有什麼問題嗎？（廖）嘿你好。（王）嘿你說你有什麼問題？（廖）嘿請問是？（王）我是她先生。（廖）嘿請問你是？（王）我是黃主任先生。（廖）嘿你好，我是那個謝老師的先生，嘿你好，因為今天謝老師回來的時候有跟我說她今天被辭退，然後她有說她有…。（王）好我簡單講，我簡單跟你說一下好不好？因為她所做的事情理論上來講我本來想用開除她，但是顧及她的顏面問題，我就讓她自動請辭，我不想用開除這兩個字，這樣懂意思嗎？（廖）嘿，只不過這樣子的話，我們後面沒有辦法去請勞保的失業給付阿，她其實不是很清楚她請這個東西...。（王）那如果是開除你可以嗎？（廖）蛤？（王）因為她這樣的行為已經達到被開除的程度，你認為我這樣寫好嗎？（廖）可以阿，你這樣子的話你可以直接寫開除她阿，因為我們畢竟沒有辦法要求你們要怎麼處理吧？是不是？（王）沒有沒有沒有，這事情不是你想像的，我跟你講…。（廖）現在不是想像的問題，現在只是說，痾，我老婆她不了解她簽了什麼東西...。（王）就離職書阿！（廖）現在我們也不是說…。（王）我是給她一個很好的台階下，叫做自願請辭，因為這個東西我不想把他擴大成被開除的名義很難聽。（廖）痾，我們其實不在意啦，那重點是那這樣子我們後面相關的權益，因為她也不知道中間的差異，所以她這樣子她等於是…。（王）這都跟她協調過了喔，我告訴你，今天都已經跟她協調過了齁，這最後的結果答案，最輕最好的答案就是這個答案了。（廖）不好意思齁，因為據她跟我講，她根本就搞不清楚她簽了什麼東西，所以齁，我們現在不是說我們否認被辭退這件事情，現在是說我們後面要去請勞保的失業給付，那她這樣子簽這一份呢，等同於是自願放棄她的權益，可是她根本不知道她簽了什麼東西，我們只是希望能把這份同意書拿回來，讓我們後續我們這邊...。（王）離職書齁，離職書是她簽給我們的，離職書是我們要保留在公司當存根用的。（廖）嘿，她會簽給你們也是你們要求她簽阿，她不是真的因為她「人生規劃」所以齁…。（王）那，那她已經被開除，那不是離職書嗎？我們給她最好的台階下了。（廖）是，那我跟你講，我現在並不是說我們不要被開除，OK？我們希望把離職書拿回來，那我們彼此之間的勞僱關係是已經終止的，OK？那後續呢，只是我們自己勞工這邊，我們要去申請，因為我們在外面有保勞健保，我們要去申請勞保的失業給付，那我們在申請的過程中我們不能簽這個東西阿，但是她不知道阿…。（王）我現在在開車，我跟你講啦，我沒辦法分心跟你講這些，有什麼問題的話，我下禮拜再跟你回覆，齁，你要這份離職書的話我不可能給你，我只能傳個LINE給你看而已。」（見本院卷第173至183頁，上述通話內容之廖冠焯簡稱：廖、黃淑惠簡稱：黃、王俊雄簡稱：王），由上述電話錄音對話內容可知，廖冠焯欲向被告索回原告書寫並交付予被告之員工離職申請書，於是撥打電話予被告，顯見原告已知悉自己書寫之文件具有自請離職之效果，否則毋庸由其配偶廖冠焯撥打電話予被告意欲索回該紙員工離職申請書，當屬明確；再由前開電話錄音對話內容亦可知，兩造於108年7月13日17時30分許，在凱大藝術文山店教室會談內容，無非係就原告自行離職或由被告為開除（即資遣或解雇）方式處置原告等事宜進行討論，並於會談後，達成兩造僱傭關係以原告自行離職方式為終止，而非被告開除（即資遣或解雇）方式處置原告，由是，方有原告書立員工離職申請書交給被告，也才有原告配偶廖冠焯於當晚撥打電話予被告，欲索回原告書立之員工離職申請書等情；又遍觀上述電話錄音對話內容，並無任何提及原告有遭到強暴、脅迫之妨害意思自由等不正方法，僅不斷重申意欲取回員工離職申請書之立場，則原告辯稱其非自願書寫員工離職申請書云云，難信屬實。從而，原告既於108年7月13日基於自由意思決定選擇自請離職，並填具員工離職申請書，親自在離職原因欄填寫「人生規劃」，並於當日將其書寫之員工離職申請書交付被告，核諸上述電話錄音對話內容，被告亦於當日同意原告自請離職甚為明確，則兩造之僱傭契約於108年7月13日合意終止，原告事後反悔無離職之意，不影響兩造業已合意終止契約之效力。
⒋至原告主張依被告委請勤益法律事務所於108年7月19日發給
被告函文內容及高雄市政府勞工局108年8月28日勞資爭議調解記錄內容，均可知被告已自承其以勞基法第12條第1項第4款規定單方面解僱原告，亦即，被告已自承其片面終止兩造僱傭契約，現於本件訴訟辯稱兩造合意終止僱傭契約，為臨訟卸責之詞云云，並提出勤益法律事務所108年7月19日函、高雄市政府勞工局108年8月28日勞資爭議調解記錄為憑（見本院卷第47至49頁、第185至189頁），然兩造僱傭契約已於108年7月13日合意終止一節，業經本院認定如前，縱嗣後被告於108年7月17日收受原告存證信函後，另主張其尚有依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造僱傭契約之事由，亦無從否定兩造僱傭契約已於108年7月13日發生終止效力，故原告前述主張，亦無足採。
㈡綜上，兩造係於108年7月13日合意終止僱傭契約，堪予認定
，本件兩造僱傭契約，既非被告即雇主之解僱，自無解僱不合法之問題。又兩造之僱傭契約既已於108年7月13日原告簽署離職申請書交付被告時即行終止，原告於108年7月16日寄發存證信函欲終止上開已終止之勞動契約，自無所據。
㈢原告請求被告給付資遣費、預告期間工資、失業給付損失13萬849元，暨發給非自願離職證明書部分：
兩造既屬合意終止僱傭關係，則原告以被告片面違法解僱，依勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第16條第1項第3款、第3項、第19條、就業保險法第11條、第25條第3項等規定，請求被告給付資遣費16萬6691元、預告期間工資3萬6347元、失業給付損失13萬849元，暨發給非自願離職證明書等項，俱屬無理由。
㈣特別休假未休工資：
⒈按105年12月21日修正前勞基法第38條僅規定「勞工在同一雇
主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」。此與修正後同條增加第2項「特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」；第3項「雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。」；及第4項「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」等規定，顯有不同。亦即修正前關於特別休假需由勞工主動向雇主申請，雇主非當然有主動告知勞工為特別休假及給付勞工未為特別休假工資之義務。次按特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。亦即，勞工如於年終時，該年度有應休而未休之特別休假，而非可歸責於其個人之因素時，雇主始應給與勞工特別休假之工資補償。
⒉本件原告主張其依修正前勞基法第38條第3款規定，於103年
5月至104年4月尚餘特別休假11日未休假、104年5月至105年4月尚餘特別休假11日未休假（見本院卷第161至163頁、第503至505頁、第511頁），自需證明該期間有應休未休之特別休假，係可歸責於雇主之原因而未休，非因其個人之原因而未休。經查，被告每年給予原告獎勵假3日，該獎勵假實質上係屬特別休假性質一事，為兩造所不爭執（見本院卷第535頁），則被告未依前揭勞基法規定計算原告特別休假之日數甚明，參以被告於原告逾相當於特休假性質之獎勵假3日外之請假予以請假1日扣薪1500元一情，未據被告否認，並有薪資單1紙為證（見本院卷第203頁），堪予認定，則原告每年請假逾3日，其請假即遭被告予以扣薪，被告之扣薪行為相當於拒絕原告逾3日之特休申請，是原告前述特休假未休完日數，應屬可歸責於雇主即被告之原因而未休，原告自得請求被告給付前開期間之特別休假未休之工資。
⒊再按105年12月21日修正後（自106年1月1日施行）之勞基法
第38條第1項第5款規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿5年以上10年未滿者，應給予15日特別休假。」，同法第38條第4、6項規定：勞工之特休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，則於前揭勞基法106年1月1日施行後，如勞工於年度終結或契約終止時，有特休假未休完之日數，即得請求雇主發給特休假未休日數之工資，倘雇主認其權利不存在，即應由雇主負舉證責任。本件原告主張依修正後之勞基法第38條第1項第5款規定，其於105年5月至106年4月尚餘特別休假12日未休假、106年5月至107年4月尚餘特別休假12日未休假、107年5月至108年4月尚餘特別休假12日未休假之事實（見本院卷第163頁、第503至505頁），業據被告不爭執（見本院卷第535頁），而被告並未舉證證明原告請求前述期間特別休假未休工資之權利不存在，故依上開規定，原告得請求被告給付前述期間特別休假未休之工資。
⒋原告各於前揭期間應得之特別休假未休工資計算如下：
⑴按勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計
日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」，係指符合「勞務對價性」而言，而「經常性之給與」，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價，即具工資之性質，而應納入平均工資之計算基礎。是以，勞工每月可得之報酬，不以基本工資為限，包括經常性給與之獎金、津貼等均應屬之。
⑵本件原告主張其薪資之金額之計算式為：「薪資轉帳金額－
每月勞健保1770元－年終獎金金額＝當月薪資」，被告主張原告薪資之計算式為：「薪資轉帳金額－每月勞健保1770元－紅包〈含春節紅包即年終獎金〉＝當月薪資」，因此，兩造就原告薪資金額之爭執點乃薪資單上記載有「紅包、端午紅包、中秋紅包、中秋畫展紅包」等項目之金額，是否屬原告薪資？經查，於每逢年度之1月、5月、8月或9月，適逢春節、端午節或中秋節時，被告方於薪資單記載並發給「紅包、端午紅包、中秋紅包、中秋畫展紅包」等項目之金錢，則可知該給付金額應係屬兩造僱傭關係期間遇年節慶典，而由雇主所為之恩典性給予，與原告依兩造僱傭契約所服勞務即從事美術教學，並無關聯，故非屬因原告勞務所取得之對價，自非勞基法第2條第3款所定之工資，此於勞基法施行細則第10條第2、3款亦定有明文。從而，本件原告薪資金額應扣除被告於薪資單記載之「紅包、端午紅包、中秋紅包、中秋畫展紅包」等項目之金額，即如附表「原告薪資（C）」欄所示金額，堪予認定。
⑶又原告主張其各於105年7月薪資3萬9300元、106年2月薪資3
萬7970元、107年2月薪資4萬2452元一情，被告以原告僅記載領現金袋，未提出薪轉資料為證，而於前揭年月之原告薪資主張為「無資料」（見本院卷第41、146、235、427頁），然按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入；工資清冊應保存5年，勞基法第23條第2項定有明文，被告並未依前揭規定提出前揭年月依法所應置備保存之原告之工資清冊（明細），故應認原告主張之金額為可採。
⑷綜上，被告應給付原告下列特別休假未休工資：①103年5月
至104年4月：1萬4113元（計算式：1283×ll＝14113）、②104年5月至105年4月：1萬4333元（計算式：1303×ll＝14333）③105年5月至106年4月：1萬6104元（計算式：1342×l2＝16104）④106年5月至107年4月：1萬6800元（計算式：1400×l2＝16800）⑤107年5月至108年4月：1萬5036元（計算式：1253×l2＝15036），共計7萬6386元（計算式：14113＋14333＋16104＋16800＋15036＝76386），原告逾此部分之請求，為無依據。
㈤提繳勞工退休金至個人專戶：
按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。本件兩造為僱傭關係，被告依法有為原告提繳一定比例勞工退休金至原告勞工個人專戶之法定義務，而被告就原告所稱未為提繳勞退金之事實並無爭執，則原告依法請求提繳，即屬有據。本件原告主張被告應提繳勞工退休金21萬3326元至原告勞工保險局之勞工退休金專戶部分，為被告認諾在卷（見本院卷第537頁），是有關被告應提繳勞工退休金21萬3326元至原告勞工保險局之勞工退休金專戶部分，自應依被告之認諾而為原告勝訴之判決，則原告此部分請求，應予准許。
五、綜據上述：㈠本件兩造僱傭契約業經雙方於108年7月13日合意終止，是原
告依勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第16條第1項第3款、第3項、第19條、就業保險法第11條、第25條第3項等規定，請求被告給付資遣費16萬6691元、預告期間工資3萬6347元、失業給付損失13萬849元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨發給非自願離職證明書等項，均無理由，應予駁回。
㈡原告依修正前後勞基法第38條第1項、第4項、第6項等規定
請求被告給付特別休假未休工資7萬6386元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年11月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，如主文第一項所示，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈢原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項等規定，請求被
告提繳勞工退休金21萬3326元至原告勞工保險局之勞工退休金專戶部分，為有理由，應予准許，如主文第二項所示。
六、又本判決第一、二項係法院就勞工之請求為被告即雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，原告於此部分雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知；並依勞動事件法第44條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行，被告於此部分雖陳明願供擔保免為假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，亦不另為免為假執行准駁之諭知；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，均於判決結果不生影響，爰無庸逐一論駁。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
勞動法庭法 官 黃顗雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
書記官 江俐陵附表：
┌─────┬─────┬──────────┬───────┬────────┬───────┐│給付年月 │被告匯款至│非屬工資之項目及金額│原告薪資（C ）│平均月薪 │平均日薪 ││ │原告帳戶之│（B ） │計算方式： │ │ ││ │金額（A） │ │A －B ＝C │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┼────────┼───────┤│103年5月 │兩造均未提│× │薪資不詳 │38,489元 │1,283 元 ││ │出金額（不│ │ │【扣除103年5月薪│【38489 ÷30＝││ │詳金額之現│ │ │資不詳，該期間總│1282.9，元以下││ │金袋） │ │ │共薪資423,382元 │四捨五入】 │├─────┼─────┼──────────┼───────┤，平均每月薪資42│ ││103年6月 │40170 │勞健保費用1770 │38400 │3382÷11＝38489.│ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤2元（元以下四捨 │ ││103年7月 │38574 │勞健保費用1770 │36984 │五入）。 │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││103年8月 │34270 │勞健保費用1770 │32500 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││103年9月 │42582 │勞健保費用1770 │40812 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││103年10月 │41746 │勞健保費用1770 │39976 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││103年11月 │41230 │勞健保費用1770 │39460 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││103年12月 │41004 │勞健保費用1770 │39234 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││104年1月 │42456 │勞健保費用1770 │40686 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││104年2月 │37000 │勞健保費用1770 │35230 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││104年3月 │41088 │勞健保費用1770 │39318 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││104年4月 │42552 │勞健保費用1770 │40782 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┼────────┼───────┤│104年5月 │40786 │勞健保費用1770 │38016 │39,099元 │1,303 元 ││ │ │端午節紅包1000 │ │【該期間總共薪資│【39099 ÷30 ││ │ │共2770 │ │469,184元，平均 │＝1303.3，元以│├─────┼─────┼──────────┼───────┤每月薪資469184÷│下四捨五入】 ││104年6月 │41148 │勞健保費用1770 │39378 │12＝39098.6元（ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤元以下四捨五入）│ ││104年7月 │42780 │勞健保費用1770 │41010 │。】 │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││104年8月 │42148 │勞健保費用1770 │39378 │ │ ││ │ │中秋節紅包1000 │ │ │ ││ │ │共2770 │ │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││104年9月 │39906 │勞健保費用1770 │38136 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││104年10月 │38274 │勞健保費用1770 │36504 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││104年11月 │43086 │勞健保費用1770 │41316 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││104年12月 │41450 │勞健保費用1770 │39680 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││105年1月 │42876 │勞健保費用1770 │40106 │ │ ││ │ │紅包1000 │ │ │ ││ │ │共2770 │ │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││105年2月 │40054 │勞健保費用1770 │38284 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││105年3月 │42912 │勞健保費用1770 │41142 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││105年4月 │38004 │勞健保費用1770 │36234 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┼────────┼───────┤│105年5月 │40324 │勞健保費用1770 │37554 │40,249元 │1,342元 ││ │ │端午節紅包1000 │ │【扣除105年9月薪│【40249÷30＝ ││ │ │共2770 │ │資不詳，該期間總│1341.6，元以下│├─────┼─────┼──────────┼───────┤共薪資442,740元 │四捨五入】 ││105年6月 │40854 │勞健保費用1770 │39084 │，平均每月薪資44│ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤2740÷11＝40.249│ ││105年7月 │41070 │勞健保費用1770 │39300 │.0元（元以下四捨│ ││（領現金袋│ │ │ │五入）。】 │ ││，本院卷P2│ │ │ │ │ ││35） │ │ │ │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││105年8月 │43888 │勞健保費用1770 │41118 │ │ ││ │ │中秋節紅包1000 │ │ │ ││ │ │共2770 │ │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││105年9月 │兩造均未提│× │薪資不詳 │ │ ││ │出金額（不│ │ │ │ ││ │詳金額之現│ │ │ │ ││ │金袋） │ │ │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││105年10月 │41364 │勞健保費用1770 │39594 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││105年11月 │42930 │勞健保費用1770 │41160 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││105年12月 │41430 │勞健保費用1770 │39660 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││106年1月 │42444 │勞健保費用1770 │40674 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││106年2月 │39740 （領│勞健保費用1770 │37970 │ │ ││ │現金袋，本│ │（被告無資料，│ │ ││ │院卷P235）│ │本院卷P421） │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││106年3月 │45176 │勞健保費用1770 │43406 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││106年4月 │44990 │勞健保費用1770 │43220 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┼────────┼───────┤│106年5月 │44870 │勞健保費用1770 │43100 │42,011元 │1,400 元 │├─────┼─────┼──────────┼───────┤【該期間總共薪資│【42011 ÷30＝││106年6月 │39728 │勞健保費用1770 │37958 │504,136 元，平均│1400.3，元以下│├─────┼─────┼──────────┼───────┤每月薪資504136 │四捨五入】 ││106年7月 │44876 │勞健保費用1770 │43106 │÷12＝42011.3 元│ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤（元以下四捨五入│ ││106年8月 │42690 │勞健保費用1770 │40920 │）。】 │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││106年9月 │46394 │勞健保費用1770 │43124 │ │ ││ │ │中秋節紅包1500 │ │ │ ││ │ │共3270 │ │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││106年10月 │43262 │勞健保費用1770 │41492 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││106年11月 │44906 │勞健保費用1770 │43136 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││106年12月 │43316 │勞健保費用1770 │41546 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││107年1月 │43238 │勞健保費用1770 │41468 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││107年2月 │44222 （領│勞健保費用1770 │42452 │ │ ││ │現金袋，本│ │（被告無資料，│ │ ││ │院卷P235）│ │本院卷P421） │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││107年3月 │44972 │勞健保費用1770 │43202 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││107年4月 │44402 │勞健保費用1770 │42632 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┼────────┼───────┤│107年5月 │41732 │勞健保費用1770 │39962 │37,581元 │1,253 元 │├─────┼─────┼──────────┼───────┤【該期間總共薪資│【37581 ÷30＝││107年6月 │44864 │勞健保費用1770 │43094 │450,973 元，平均│1252.7，元以下│├─────┼─────┼──────────┼───────┤每月薪資450973÷│四捨五入】 ││107年7月 │42980 │勞健保費用1770 │41210 │12＝37581.0 元，│ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤元以下四捨五入）│ ││107年8月 │47438 │勞健保費用1770 │42668 │ │ ││ │ │中秋畫展紅包3000 │ │ │ ││ │ │共4770 │ │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││107年9月 │36686 │勞健保費用1770 │34916 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││107年10月 │34616 │勞健保費用1770 │32846 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││107年11月 │38570 │勞健保費用1770 │36800 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││107年12月 │37902 │勞健保費用1770 │36132 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││108年1月 │46944 │勞健保費用1770 │37174 │ │ ││ │ │春節紅包8000 │ │ │ ││ │ │共9770 │ │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││108年2月 │33377 │勞健保費用1770 │31607 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││108年3月 │39070 │勞健保費用1770 │37300 │ │ │├─────┼─────┼──────────┼───────┤ │ ││108年4月 │39034 │勞健保費用1770 │37264 │ │ │└───────────┴──────────┴───────┴────────┴───────┘