臺灣高雄地方法院民事判決 108年度勞訴字第77號原 告 王宥棋訴訟代理人 宋明政律師被 告 鄭錦華訴訟代理人 湯金全律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國108年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告因其父鄭秋水係全身癱瘓之植物人，需仰賴護理人員全日照護，自民國102年6月1日起僱用具有護士資格之原告負責鄭秋水之居家看護，工作內容除從事鄭秋水之日常生活照顧外，亦實施抽痰、抽血、打針、灌腸及監控心跳、血壓、血糖等技術性護理服務，屬未分類其他醫療保健服務業之工作，兩造約定之時薪為白班新臺幣（下同）230元、小夜班250元、大夜班270元，後於107年6月調升為白班、小夜班270元、大夜班300元，並以現金支付薪資，依行政院勞工委員會86年9月1日（86）勞動一字第037287號公告，兩造勞動關係有勞動基準法之適用。因原告於108年1月11日罹患感冒身體不適請假，被告要求原告請假10日休養後，又於108年1月16日依勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定，以LINE片面向原告為終止勞動契約之意思表示，被告自應給付原告：㈠以原告於107年7月11日至108年1月10日間（即離職前6個月）之平均工資為5萬9505元及年資5年7月又15日計算之資遣費16萬7358元（(59505元*5/2)+(59505元/12*7.5/2)=167358元）；㈡30日預告期間之工資5萬9505元；㈢原告任職期間未休之特別休假共53日（即103至105年計24日、106至107年計29日），以日薪2240元計算之特別休假未休之工資11萬8720元（2240元*53=118720元）；㈣原告於104年5月1日至107年5月31日（調薪前）之白班、小夜班、大夜班加班時數分別為110小時、93小時、687小時，而107年6月1日（調薪後）至108年1月10日間之白班、小夜班、大夜班之加班時數分別為65小時、59小時、4小時之加班費共8萬9573元（(230*110 +250*93+270*687)/3+(270*65+270*59+300*4)/3=89573元）；㈤原告因病於108年1月11日至15日請假，依勞工請假規則第4條第3項規定之折半發給工資5600元（2240*5/2=5600元）；㈥被告於原告任職期間應提繳而未提繳之勞工退休金24萬975元（59505*6%*67.5=240975），應提繳至原告在勞工保險局設立之勞工退休金專戶。㈦被告於108年1月16日片面終止兩造間之勞動契約，原告屬就業保險法第11條第3項所稱非自願離職之情形，被告應核發非自願離職證明書予原告。綜上所述，被告應給付原告44萬756元（000000元+59505+118720+89573+5600=440756），並應提繳24萬975元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金專戶，及開立非自願離職證明書予原告。至於原告於102年6月1日所簽立切結書（下稱系爭切結書）違反勞動基準法之強制規定，應屬無效，併為說明等語，爰依據勞動關係，聲明：㈠被告應給付原告44萬756元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應提繳24萬975元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金專戶；㈢被告應發給原告非自願離職證明書；㈣第㈠㈡項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於102年6月1日受被告委任擔任照顧鄭秋水之個人看護工，屬個人服務業中家事服務業之工作者，依行政院勞工委員會87年12月31日（87）台勞動一字第059604號公告不適用勞動基準法，至原告援用之行政院勞工委員會86年9月1日（86）勞動一字第037287號公告所稱之醫療保健服務業，係指醫院、診所、醫學檢驗服務等行業，並未包括個人看護。且原告於102年6月1日簽立系爭切結書載明「本人王宥棋係依本人具有之醫療背景專業，自主完成鄭秋水所需看護照顧工作，以受領報酬。本人與鄭錦華或鄭秋水間並無從屬關係，故鄭錦華並無為本人辦勞、健保或提繳勞工退休金等之義務，本人將來亦不能據此對鄭秋水有所主張或請求…」等語，可見兩造間已約定不適用勞動基準法，是原告請求給付資遺費、未休之特別休假工資、加班費、病假工資、提繳勞工退休金，及開立非自願離職證明書等，均屬無據。另兩造約定之白班、小夜班、大夜班之時薪分別為230元、250元、270元，後於107年4月調整為270元、270元、300元，原告離職前6個月之平均工資應為5萬8845元，並非原告所稱之5萬9505元。此外，被告於108年1月16日以LINE向原告終止兩造間之委任契約，係屬合意終止，如認係被告片面終止，亦係因原告敬業態度欠佳等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告因其父鄭秋水係全身癱瘓之植物人，需仰賴護理人員全日照護，乃由原告自102年6月1日起居家看護鄭秋水。
㈡原告係護士，負責鄭秋水之居家看護工作內容。
㈢兩造約定之白班、小夜班、大夜班之時薪分別為230元、250
元、270元，後於107年4月調整為270元、270元、300元，原告離職前6個月之平均工資應為5萬8845元。
㈣原告於108年1月11日起未至被告處工作。
㈤被告於108年1月16日以LINE向原告終止兩造契約，「假設」
兩造間屬僱傭契約，被告係依民法第488條第2項前段「僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約。」之規定終止；「假設」兩造間屬委任契約，被告係依第549條第1項「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」之規定終止；「假設」兩造間屬勞動契約，被告係依勞動基準法第11條第5款「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」之規定終止。
㈥原告並未給付被告資遣費、30日預告期間之工資、特別休假
未休工資、依勞動基準法所應發加計1/3工資之加班費、依勞工請假規則所應給付之病假折半發給之工資，且未提繳勞工退休金，及未發給非自願離職證明書予原告。
㈦「假設」兩造間屬於勞動關係，被告應給付原告資遣費、30
日預告期間之工資、特別休假未休工資、短付加班費、病假折半發給之工資、提繳勞工退休金，及發給非自願離職證明書予原告。「假設」兩造間非屬勞動關係，被告無庸給付上開金額並發予非自願離職證明書給原告。
㈧原告於102年6月1日簽立本院卷一第91頁之「切結書」（即
系爭切結書）載明「本人王宥棋係依本人具有之醫療背景專業，自主完成鄭秋水所需看護照顧工作，以受領報酬。本人與鄭錦華或鄭秋水間並無從屬關係，故鄭錦華並無為本人辦勞、健保或提繳勞工退休金等之義務，本人將來亦不能據此對鄭秋水有所主張或請求，為茲明確謹此切結如上。立切結書人：王宥棋」等語。
四、本件之爭點：㈠兩造間之契約關係是否為適用勞動基準法之勞動關係？㈡如㈠為是，系爭切結書是否無效？㈢如㈠、㈡為是，原告請求被告給付資遣費16萬7358元、30日
預告期間之工資5萬9505元、特別休假未休工資11萬8720元、短付加班費8萬9573元、病假折半發給之工資5600元，及補提撥勞工退休金24萬975元至原告勞工個人專戶，暨發給原告非自願離職證明書，有無理由？
五、本院得心證之理由㈠兩造間之契約關係是否為適用勞動基準法之勞動關係？⒈按「本法適用：於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度
及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」勞動基準法第3條第3項，定有明文。又勞動基準法之主管機關即行政院勞工委員會（改制後為行政院勞動部）依勞動基準法第3條第3項但書之授權規定，於87年12月31日以（87）台勞動一字第000000號公告「一、前指定之下列各業工作者，自八十八年一月一日起不適用勞動基準法：…(四)個人服務業中家事服務業之工作者。二、上述人員自八十七年七月一日至同年十二月三十一日適用勞動基準法期間之權益，均依該法規定辦理。」（見本院卷二第15頁），可見家事服務業之工作者，依勞動基準法第3條第3項規定，因經營型態、管理制度及工作特性等因素，適用勞動基準法確有窒礙難行之處，業經勞動基準法之中央主管機關以上揭公告，自88年1月1日起不適用勞動基準法。又依中華民國行業標準分類，所謂之「家事服務業」係指「凡家庭僱用之傭工、洗衣工、管家、保母、家教、私人秘書、司機、園丁、護衛等家事人員服務活動均屬之。」（見本院卷二第53頁）。經查：被告因其父鄭秋水係全身癱瘓之植物人，需仰賴護理人員全日照護，而原告係護士，乃由原告自102年6月1日起居家看護鄭秋水，兩造約定之白班、小夜班、大夜班之時薪分別為230元、250元、270元，後於107年4月調整為270元、270元、300元等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第114頁），且證人歐千慈於本院審理時證述：伊於107年9月前曾受僱於被告，與原告及他人共3班，輪班照顧鄭秋水，大夜班時間為23時至8時，白班、小夜班、大夜班之時薪分別為230元、250元、270元，後於107年4月調整為270元、270元、300元，每10日領現金，伊與原告均有依被告之要求執行護理工作，包括抽痰、抽血、鼻胃管灌食、肛門指挖等侵入性護理工作等語（見本院卷二61頁至第63頁），堪認兩造間之契約，應是原告為被告提供照顧其父鄭秋水之勞務，並由被告給付報酬之僱傭契約。而依兩造僱傭契約內容觀之，應較類似「家事服務業」之「家庭僱用家事人員服務活動」，是原告應為上揭（87）台勞動一字第059604號公告所指「個人服務業中家事服務業之工作者」者，係受雇於性質上屬於「家庭」之原告，提供類似「傭工、保母」之「家事服務」，因此兩造間之僱傭關係並無「強制」適用勞動基準法，僅能由兩造「自由」約定是否適用勞動基準法，而原告於102年6月1日簽立系爭切結書載明「本人王宥棋係依本人具有之醫療背景專業，自主完成鄭秋水所需看護照顧工作，以受領報酬。本人與鄭錦華或鄭秋水間並無從屬關係，故鄭錦華並無為本人辦勞、健保或提繳勞工退休金等之義務，本人將來亦不能據此對鄭秋水有所主張或請求，為茲明確謹此切結如上。立切結書人：王宥棋」等語，為兩造所不爭執（見本院卷第115頁），並有系爭切結書（見本院卷一第91頁）影本1份可證，堪認兩造間「並無」約定兩造僱傭關應適用勞動基準法。綜上，兩造間之僱傭關，既無強制或約定適用勞動基準法，自非屬應適用勞動基準法之勞動關係。
⒉原告雖主張：被告僱用具有護士資格之原告負責鄭秋水之居
家看護，工作內容除從事鄭秋水之日常生活照顧外，亦實施抽痰、抽血、打針、灌腸及監控心跳、血壓、血糖等技術性護理服務，兩造間之僱傭關係，依行政院勞工委員會86年9月1日（86）勞動一字第037287號公告「指定…醫療保健服務業(醫師除外)之工作者…適用勞動基準法」等語，應有勞動基準法之適用云云。惟查，被告僱用具有護士資格之原告負責鄭秋水之居家看護，工作內容除從事鄭秋水之日常生活照顧外，亦實施抽痰、抽血、打針、灌腸及監控心跳、血壓、血糖等技術性護理服務等情，雖據證人歐千慈於本院審理時證述：伊於107年9月前曾受僱於被告，與原告及他人共3班輪班照顧鄭秋水，伊與原告均有依被告之要求執行護理工作，包括抽痰、抽血、鼻胃管灌食、肛門指挖等侵入性護理工作等語明確（見本院卷二第61頁至第62頁），惟依中華民國行業標準分類，所謂「醫療保健服務業」係指「凡從事醫療保健服務之行業均屬之，如醫院、診所、醫學檢驗服務等。經合法認定可治療病人之其他醫事輔助服務亦歸入本類。」、「其他醫療保健服務業」係指「凡從事861及862小類以外醫療保健服務之行業均屬之，如醫學檢驗服務及其他醫療保健服務」（見本院卷二第51頁），可見行政院勞工委員會86年9月1日（86）勞動一字第037287號公告，應僅於雇主為「醫療保健服務業」之「醫院、診所、醫學檢驗服務」等類似之行業時，始有適用。且依上開（86）勞動一字第000000號公告，與前述之（87）台勞動一字第059604號公告之意旨，前者係著重於「醫療保健服務業」之「行業」僱主係藉由僱傭他人滿足自己從事醫療保健服務行業之需求，後者係著重於「家事服務業」之「家庭」僱主，僅藉由僱傭他人滿足自己家事服務之需求。準此，原告受雇於被告所提供之勞務雖然包含為被告之父鄭秋水抽痰、抽血、打針、灌腸及監控心跳、血壓、血糖等技術性護理服務，但此仍不影響被告僅係藉兩造之僱傭關係滿足自己家事服務之性質。是原告應適用前述之（87）台勞動一字第059604號公告，屬於「不」適用勞動基準法之「個人服務業中家事服務業之工作者」，原告主張兩造間為應適用勞動基準法之勞動關係，尚屬無據。⒊被告雖辯稱：兩造間為委任關係云云。惟所謂委任，係指委
任人委託受任人處理事務之契約而言，委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；至僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言，僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院85年度台上字第2727號、最高法院83年度台上字第1018號民事判決意旨參照）。經查，被告因其父鄭秋水係全身癱瘓之植物人，需仰賴護理人員全日照護，乃由原告自102年6月1日起居家看護鄭秋水等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第114頁），足以認定。且證人歐千慈於本院審理時證稱：伊於107年9月前曾至被告處居家看護鄭秋水，由伊、原告等3名正職人員，輪3班照顧，但最多需要5、6個人，大夜班23時至8時，工作內容包括抽痰、抽血、鼻胃管灌食、肛門指挖等侵入性護理工作等語（見本院卷二61頁至第63頁），堪認原告僅是單純提供照顧鄭秋水之勞務給被告，且對於何時、何地、提供何種勞務等，均係依被告之指示，並無自由裁量之餘地，應屬僱傭契約，而非委任契約。
㈡「假設」兩造間非屬勞動關係，被告無庸給付上開金額並發
予非自願離職證明書給原告等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第115頁），而兩造間之契約關係「非」適用勞動基準法之勞動關係，業如前述，是原告本件上揭請求，應無理由。前述「本件之爭點：㈡、㈢」亦無論述必要。
六、綜上所述，原告基於勞動關係請求「㈠被告應給付原告44萬756元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應提繳24萬975元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金專戶；㈢被告應發給原告非自願離職證明書」，均無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因原告之訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
勞工法庭 法 官 施盈志以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
書 記 官 林豐富