臺灣高雄地方法院民事判決 108年度勞訴字第79號原 告 張碧珊訴訟代理人 鄭旭廷律師被 告 鄧老師養生事業有限公司法定代理人 王順泰上列當事人間給付資遣費等事件，本院於108 年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾壹萬零柒佰零陸元及自民國一百零八年五月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新台幣貳萬伍仟玖佰貳拾伍元至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣貳拾壹萬零柒佰零陸元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊受僱於被告公司，公司於民國107 年7 月間，要求伊簽署櫃檯接待服務人員切結書，伊認書面內容不盡合理而拒絕簽署，被告公司即自該月薪資中不當扣薪新台幣（下同）2,000 元（審理中已匯還，見兩造不爭執事項2.），嗣被告公司以裕誠店人力需求為由，將伊自107 年10月16日起調派至裕誠店工作，且稱如伊不從將予以解僱，然被告並非裕誠店之實際經營者，此舉已屬變更雇主而非調職，原告表示不同意，乃向勞工局申請調解，惟調解不成，伊已於10
7 年10月15日調解時，以被告公司有未給付加班費、特別休假應休未休工資、短少提繳勞工退休金及非法解雇等事由，依勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款規定終止兩造間勞動契約，兩造間勞動契約既已終止，依勞工退休金條例第12條第1 項規定，請求給付資遣費64,682元，又依勞動基準法第24條第1 項第1 款規定，請求給付加班費519,115 元，依同法第38條規定，請求給付特別休假應休未休工資32,083元，依勞工退休金條例第6 條第1 項、第7 條第1 項第1 款、第14條第1 項、第5 項、第31條第1 項規定，請求補提繳勞工退休金差額25,925元，綜上，被告公司共應給付615,880 元，補提繳勞工退休金25,925元，另依勞動基準法第19條規定，請求被告公司開立非自願離職證明書。並聲明：1.被告應給付原告615,880 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；2.被告應將25,925元提繳至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶；3.被告應發給原告非自願離職證明書；4.就第1 項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：原告於107 年7 月間，與伊公司代表人對話態度不佳，及通話中掛電話，而遭扣薪2,000 元（審理中已匯還，見兩造不爭執事項2.），此與是否簽屬櫃檯接待服務人員切結書無涉，另伊公司於面試櫃檯人員時，均已告知每月可休息天數、依照基本工資給薪、投保勞健保及提撥勞退金，每月月薪多出基本工資部分，係補加班費、特別休假應休未休工資、國定假日工資及其他疏忽計算之薪資及社會福利支出，並未有故意損害員工權益之情，原告於高雄市政府勞工局調解時仍在職，伊公司亦同意給付提撥不足之退休金，惟未獲原告同意，是原告之權益並無受損害之虞，且原告於調解後即頻繁請假而避不見面，伊公司透過電話或LINE通知原告，表明其工作意願或前來公司辦理離職手續，然原告皆不予回應，更連續曠職3 日以上，是被告自得依勞動基準法第12條規定解僱原告，原告無從請求被告發給資遣費及開立非自願離職證明書，另被告任櫃檯人員自由安排其用餐時間，櫃檯人員外出時可由店長或其他同事協助站櫃，並無強制要求休息時間不能外出，綜上，原告所訴均無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：
1.原告自103 年2 月1 日起至107 年10月15日任職於被告公司，擔任櫃檯服務人員，初始在一心店工作，後轉至五福總店工作。
2.被告公司自原告107 年7 月之薪資中扣款2,000 元（被告公司已匯還，原告撤回此部分訴訟，見本院卷第37頁匯款收據、第48頁言詞辯論筆錄）。
四、就兩造爭執事項之判斷：
1.關於兩造約定之每月工資範圍是否包含「餐費」、「全勤」，及每月工資給付範圍是否如被告公司所辯包含「加班費、特別休假應休未休工資」：
A.兩造不爭執原告任職被告公司之薪津，係以當時之基本工資列為「基本薪」（見本院卷第48頁言詞辯論筆錄、108 年度審勞訴字第31號卷【下稱審查卷】第69至93頁原告薪資單），而依上開原告薪資單比對，可知被告公司給付原告之每月工資，在105 年11月前，基本上可分為「基本薪」、「加班」、「全勤」、「餐費」等4 項，其後僅剩「基本薪」、「加班」等2 項，但105 年11月前之「加班」、「全勤」、「餐費」等3 項給付金額，約略等於以後之「加班」單項金額，參照被告公司所辯「加班」該項之金額，即被告公司用以概括支付員工「加班費、特休未休工資、國定假日工資及其他疏忽計算之薪資及社會福利支出」（見本院卷第25頁言詞辯論筆錄、審查卷第157 至159 頁答辯狀所載），則105 年11月以前薪資單上所列之「全勤」、「餐費」，亦係被告用來支付員工「加班費、特休未休工資、國定假日工資及其他疏忽計算之薪資及社會福利支出」之經常性工資，甚為明確，故兩造約定之每月工資範圍當然包含「餐費」、「全勤」。
B.晚近勞工意識抬頭，尤其年輕世代對於本身之權益，據理力爭之趨勢尤為強烈，而以原告00年0 月00日出生之年紀（見審查卷第39頁勞工保險被保險人投保資料表），除有特殊情形外，尤無放任權利不爭取之可能。而本件原告所請求者，其中之加班費、特別休假應休未休工資部分，雇主如有應付未付之情，一般勞工應可於平日輕易查知，原當無放棄爭取之可能，但原告放任約4 年半之工作期間（見兩造不爭執事項1.）未爭取，遲至本件訴訟始請求被告公司給付，且未合理說明之前有何不請求之特殊原因，則被告公司辯稱薪資表中「加班」該項之金額，即被告公司用以概括支付員工「加班費、特休未休工資」等，即難認屬空穴來風，尤其在薪資表上明白揭示「加班」2 字，益加顯示如上開所辯，將之用來概括給付含「加班費、特休未休工資」等費用。
2.關於原告得否請求被告公司給付特別休假應休未休工資及其金額：
如上所述，被告公司給付原告之每月工資中，已含特別休假應休未休工資，則原告另請求給付任職期間之特別休假應休未休工資，應認於法無據，不應准許。
3.關於原告得否請求被告公司給付延長工時工資及其金額：原告主張其加班時間除每日上午8 時至下午5 時外，另任職之初，每月僅排休4 日，105 年起每月排休5 日，106 年起每月排休6 日，其餘時間均需上班，以延長工作時間2 小時內，每小時工資加給1/3 之方式計算，可請求被告公司給付加班費519,115 元，被告公司抗辯每日雖打卡9 小時，但公司會給員工1 小時自由時間，輪流去買便當、吃飯，且原告亦常到外面打電話或做其他私事，另每日工作第9 小時部分外，已於每月工資中給付，經查：
A.原告主張之每日工作第9 小時部分，以其從事之櫃檯服務工作性質，原不可能時時均在工作，是偶有打電話，或短時間作私事，僅需事先請其他人員照管其工作事務，尚屬人情之常，通常亦為雇主所能接受，被告公司此部分所辯，尚與每日是否工作9 小時無關，合先敘明。然櫃檯服務工作之職務，在工作時間原則上即需被綁死，不得隨意離去，亦需隨時保持一定警覺，仍屬隨時在工作，且即使用餐時間無法持續工作，此亦屬職場上之當然情形，尚難認工作時間之計算應扣除用餐時間，反之工作規則上既上午8 時至下午5 時均屬工作時間，員工即無法自由決定其中那1 小時可自由活動，而不受職場工作之束縛，故本院認勞雇雙方如未約定具體之休息時間，准許勞工在該期間內自由活動，則上班至下班間之時間，均應認屬勞工之工作時間，故原告得請求此部分之延長工作時間加班費，甚為明確。
B.每日工作第9 小時以外之延長工時部分，如上所述，被告公司給付原告之每月工資中，已含此部分延長工作時間之工資，則原告另請求給付任職期間此部分延長工作時間之工資，應認於法無據，不應准許。
C.原告就其主張任職期間每日上午8 時至下午5 時，第9 小時之延長工作時間工資合計為210,706 元，業已提出詳細之加班費計算表為據（以審查卷第27至29頁附表，扣除本院卷第51至55頁附表），經核尚無不合，故原告可請求被告公司給付之延長工時工資為210,706元。
4.關於原告得否請求被告公司補提繳勞工退休金及其金額：兩造不爭執被告公司應為原告補提繳勞工退休金（見本院卷第35頁被告公司陳報狀所載及第39至41頁退休金差額計算表），兩造就補提繳金額雖均有提出計算表（原告部分見審查卷第33至35頁），且記載大致相同，僅有些許誤差，但經與原告提出之薪資表、已繳納勞工個人專戶明細資料核對（見審查卷第69至93頁、第95至105 頁），原告之計算資料與上開文件之記載較為符合，是依原告之計算，認被告公司應替原告補提繳之退休金，如原告所主張為25,925元。
5.關於原告得否請求被告公司給付資遣費及其金額：本件係原告先於107 年10月15日召開之勞資爭議調解會議中，向被告公司表示依勞動基準法第14條規定，終止兩造間勞動契約關係，被告公司因調解後原告不再提供勞務，始以連續曠職3 日為由，終止兩造間勞動契約關係（見審查卷第66頁勞資爭議調解會議紀錄、第159 頁答辯狀記載、本院卷第24頁言詞辯論筆錄），而原告係主張未給付延長工時工資、特別休假應休未休工資部分，屬勞動基準法第14條第1 項第
5 款規定之終止事由，短少提繳勞工退休金、非法解雇部分，屬同條項第6 款之終止事由（見本院卷第31頁言詞辯論筆錄），經查：
A.如上所述，原告之延長工時工資（不含每日第9 小時延長工時部分）、特別休假應休未休工資，經兩造約定，已由被告公司在每月工資中予以概括給付，則原告自不得據此主張得依勞動基準法條第1 項第5 款規定，終止兩造間之勞動契約。
B.行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項定有明文。原告每日上午8 時至下午5 時工作之情形，如上所述，被告公司固應給付第9 小時延長工時之工資，然被告公司辯稱有給員工約1 小時時間買中午便當及輪流吃飯部分，與一般業界常情相符，且為原告所不爭執，堪信為真實，則被告公司辯稱其認為在此情形下，應認原告每日之工作時間僅8 小時，而非9 小時部分，雖不符合法規之規範，但應認尚合一般庶民之觀感，則原告在任職約4 年半期間，對此既未表示有何意見，突於本件勞資爭議中，主張得據此依勞動基準法條第14條第1 項第5 款規定，終止兩造間之勞動契約，本院認其權利之行使不符上開誠信原則之規定，難認於法有據。
C.被告公司就原告勞工退休金之提繳雖有不足，但原告不否認被告公司平日均有依基本工資提繳（見本院卷第31頁言詞辯論筆錄），而因一般勞動市場常見勞工加班而領取延長工時工資之情形，但此部分延長工時工資，因非屬每月固定金額之工資，則在提繳勞工退休金時，常造成資方提繳之困擾，是就延長工時工資等不固定工資部分，未作為提繳勞工退休金之工資計算者，在業界甚為常見，動機上雖有可能是為省事，但久而久之，亦有可能使無聘任熟悉勞工專門法規人員之中小企業雇主，誤以為此部分工資無需作為提繳之基數。而本件被告未列入提繳勞工退休金基數之工資，主要亦屬不固定之延長工時工資、特別休假應休未休工資，則屬中小企業之被告公司（見審查卷第193 頁被告公司之變更登記表），未將上開工資列入提繳計算之基數，尚難逕認屬惡意違反勞工法令，此由原告自承亦係因本件勞資爭議，至高雄市政府勞工局詢問時，始知悉有短少提繳之情形（見本院卷第49頁言詞辯論筆錄），即可窺知，況原告在107 年10月15日之第1 次勞資爭議會議中，提及被告公司應補提繳勞工退休金後，被告公司即於第2 次之調解程序中，提及願給付原告此部分之差額（見審查卷第65至68頁勞資爭議會議紀錄、勞資爭議調解紀錄），益見少提繳勞工退休金部分，被告公司非屬惡意違反勞工法令，不依規定足額提繳，故而本院認原告突於本件勞資爭議中，主張得據此依勞動基準法條第14條第
1 項第6 款規定，終止兩造間之勞動契約，其權利之行使亦不符上開誠信原則之規定，同難認於法有據。
D.原告雖主張被告公司以裕誠店人力需求為由，將其自107 年10月16日起調派至裕誠店工作，且稱如其不從將予以解僱，而被告公司並非裕誠店之實際經營者，此舉已屬變更雇主而非調職。然原告因上開事由，於107 年10月4 日即申請勞資爭議調解，此有勞資爭議會議紀錄附卷可稽（見審查卷第65頁），且被告公司於勞資爭議調解過程中，即表示希望原告繼續工作（見審查卷第68頁勞資爭議調解紀錄），顯見被告公司僅係想將原告調派至其他單位工作，並未將其解雇（被告事後以連續曠職解雇原告部分，應已在勞資爭議調解程序之後，當非原告所指之非法解僱，併予敘明）。至原告另主張被告公司並非裕誠店之實際經營者，上開調派已屬更換雇主部分，既未提出具體證據加以證實，自難採信。從而原告主張得據此依勞動基準法條第14條第1 項第6 款規定，終止兩造間之勞動契約，亦難認於法有據。
E.綜上，本件原告之主張，不符勞動基準法條第14條第1 項第
5 、6 款，勞工得不經預告終止勞動契約事由之規定，自不得依同條第4 項規定，準用同法第17條規定，向被告公司請求給付資遣費。
6.關於原告得否請求被告公司發給非自願離職證明書：勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，勞動基準法第19條、就業保險法第11條第3 項分別定有明文，而本件原告既係主張依勞動基準法條第14條第1 項第5 、6 款規定，終止兩造間之勞動契約，衡情，自係請求被告公司發給註記因上開規定離職之非自願離職證明書，然如上所述，原告之主張不符勞動基準法條第14條第1 項第5、6 款，勞工得不經預告終止勞動契約事由之規定，當不得請求被告公司發給註記因上開規定離職之非自願離職證明書。
五、綜上所述，原告訴請被告公司給付615,880 元及法定遲延利息、補提繳勞工退休金25,925元、發給非自願離職證明書，於給付延長工時工資210,706 元及自起訴狀繕本送達翌日（即108 年5 月24日，見審查卷第153 頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，及補提繳退休金25,925元之範圍，於法有據，應予准許，超過上開範圍之所訴，於法無據，應予駁回。又原告陳明就給付615,880 元及法定遲延利息部分之所訴，願供擔保聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並依職權酌定相當之擔保金額，准被告公司預供擔保得免假執行，至原告敗訴部分，假執行之聲請即已失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
勞工法庭 法 官 鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日
書記官 王居玲