臺灣高雄地方法院民事判決 108年度國再易字第2號再審原告 鍾慶年再審被告 高雄市政府法定代理人 韓國瑜上列當事人間請求國家賠償事件，再審原告對於民國108 年9 月19日本院107 年度國簡上字第1 號第二審確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用新臺幣陸仟陸佰壹拾伍元由再審原告負擔。
事實及理由
一、按不得上訴之判決，於宣示時確定；再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第398 條第2 項前段、第500 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。查兩造間國家賠償事件，經本院於民國108 年9 月19日以108 年度國簡上字第1 號判決（下稱原確定判決）將原判決不利於再審被告部分暨假執行及訴訟費用之宣告均廢棄，上開廢棄部分再審原告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，並駁回再審原告之上訴，原確定判決為不得上訴之第二審確定判決，係屬判決於送達前確定者，依前揭規定，其提起再審之訴之不變期間，應自送達判決時起算。本件再審原告於108 年9 月24日收受判決正本，業經本院依職權調取本院107 年度國簡上字第1 號全卷核閱送達回證無訛，再審原告於108 年10月15日提起本件再審之訴，有再審訴狀上所蓋之本院收狀日期戳章可參，未逾上開30日之不變期間，合先敘明。
二、再審意旨略以：原確定判決自始未依國家賠償法第5 條適用本法及民法對公務員不法行使服務執行公權力作拘束之法規，及依民法第767 條物上請求權予以斟酌，及依水利法、土地法及認定既成道路法定程序或依行政爭訟之確認處分訴訟為基礎作判決，且遺漏對拘束公務員之法規明定之條文作基礎予以斟酌，不當適用民法第148 條規定，就高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱1606-3號土地）於重劃後仍屬私有，違背市區道路條例第7 條對同法第3 條、土地法第23
1 條之意旨，亦違背土地法第14條第4 款水道及第5 款交通道路不得私有之明文，以及土地法第82條「凡編訂為某種使用地之土地不得供其他用途之使用」之明文，且未斟酌1606-3地號土地使用分區為一般農業區，不成立公共地役關係，故原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之情形。另原確定判決未斟酌1606-3地號土地經過重劃之重要證據，亦未斟酌經濟部分別於94年11月14日經授水字第09420319360 號及100 年2 月23日經授水字第00000000000 號等公告，且未准傳喚高雄市政府水利局、地政局、工務局養護工程處之相關人員到庭作證，亦未敘明不傳喚之理由，顯有同法第496 條第1 項第13款發現未經斟酌之證物及得使用該證物之情形，亦有同法第497 條有足夠影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，爰依法提起本件再審之訴等語。並聲明：㈠原二審確定判決廢棄。㈡請求拆除 1606 -3地號土地及2003地號土地內如複丈成果圖所標示之硬體工程予以拆除，回復損害發生前之原狀，並返還租金之不當得利計新臺幣180,004 元。
三、得心證之理由：㈠按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回
之，民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。又民事訴訟法第
502 條第2 項所謂再審之訴顯無再審理由，係指依再審原告所主張之再審理由，不經調查即可認定於法律上顯無理由，而不能獲得勝訴之判決者而言。
㈡原確定判決無適用法規顯有錯誤之再審事由：
1.按確定終局判決有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明不服，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款定有明文。該款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。事實審法院認定事實之職權，或法律審法院就該法律規定事項所表示之法律上之意見，並無適用法規顯有錯誤可言（司法院大法官釋字第177 號解釋、最高法院63年度台再字第67號、63年度台上字第880 號、87年度台上字第1936號判決意旨參照）。
2.再審原告固主張：原確定判決有未依國家賠償法第5 條、民法第767 條予以斟酌，及違反市區道路條例、土地法等規定意旨云云。然原確定判決已援引大法官會議解釋釋字第 400號解釋理由書，並斟酌農田水利入口網資料、再審原告陳述內容、航照圖等證據資料，而得出1606-3地號土地以及同段2003地號土地上之道路及護岸成立公用地役關係之心證，且於得心證之理由第⒌點詳盡敘明如何不採再審原告主張本件公用地役關係未經高雄市政府或其他行政機關為行政處分，系爭護岸未經水利機關准為水利工程硬體，2003號土地之地目未經變更為水利用地，不得成立公用地役關係等主張之理由。至再審原告所舉前開各項法規，乃屬行政機關關於市區道路、土地分區利用之相關規範，然公用地役關係是否成立，仍須依個案具體情節而為實質認定，核與前開法規內容以及土地分區、地目等無直接關聯，是再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云，即屬無據。
㈢原確定判決無「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」、「漏未斟酌足以影響裁判重要證物」之再審事由：
1.按對於簡易訴訟程序之第二審確定終局判決，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之訴，為民事訴訟法第436 條之7 所明定，茲屬關於簡易訴訟程序第二審確定終局判決再審之訴之特別規定，就所定漏未斟酌足以影響裁判重要證物之再審事由，應優先於同法第497 條為適用（民事訴訟法第436 條之7 立法理由、最高法院79年度第6 次民事庭會議決議意旨參照）；又適用法律係法官之職責，不受當事人主張或陳述之法律意見拘束（最高法院106 年度台上字第2055號、103 年度台上字第1866號判決意旨參照）。
至於所謂漏未斟酌足影響裁判之重要證物，乃指於原訴訟程序第二審言詞辯論終結前已存在之證物，業經當事人提出或聲明，或應由法院職權調查，而原訴訟程序未於確定裁判加以斟酌，且經斟酌後足以動搖原確定判決之基礎者為限。倘法院已於裁判理由項下，敘明關於調查、審認該證物之意見；或業經說明無調查之必要；或該證物經斟酌後，尚不影響判決之基礎，均與漏未斟酌足影響裁判之重要證物有別。所謂漏未斟酌重要證物，並不包括證人在內（最高法院29年度渝上字第696 號判決意旨參照）。
2.查再審原告主張原審未准調查證人即高雄市政府工務局劉又慈、高雄市政府水利局歐榮昌、高雄市政府地政局陳彥宏、高雄市政府工務局養護工程處鍾文彬及簡志忠，亦未敘明不傳喚之理由云云，然再審原告於原審準備程序及言詞辯論程序中均表示未有證據請求調查( 見原審卷第63頁、第114 頁) ，其空言原審未准調查前開證人亦未敘明不傳喚之理由云云，即無可採。且本件主要爭點為系爭護岸、系爭道路設施是否存在公用地役關係，再審原告可否請求再審被告拆除系爭護岸及系爭道路設施，及請求不當得利等事實，再審原告所舉前開證人之待證事實仍為關於1606-3地號土地以及同段2003地號土地上使用地類別及認定權限之疑慮等，然此部分事實核與公用地役關係是否成立無直接關聯，前已敘明，原審法院已得依當事人聲明之證據而就前開爭點得確切之心證，自無再職權調查其他證據之必要。且原確定判決已經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就所得心證認定系爭護岸及道路設施成立公用地役關係，並於判決理由內詳為敘明其取捨、判斷之理由，且於事實及理由欄第八項敘明「本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述」等語，是原確定判決顯然已斟酌全辯論意旨，本其自由心證而為適當之採證及認事用法，即無再審原告所指重要證據漏未審酌之情事。
⒊又當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，固得以再
審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，此觀民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定即明，是當事人以發現未經斟酌或得使用之證據為理由，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限。反之，當事人縱提出其所謂發現未經斟酌之證物，若經斟酌仍不能受較有利益之裁判者，自難認為有再審理由。又按所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發現，自不得以之為再審理由；倘若證物在前訴訟程序業經提出，而為法院所不採，即非此之所謂發現未經斟酌之證物（最高法院32年度上字第1247號判決、78年度台上字第1615號判決參照）。查再審原告所指前開證據均係於原審時當事人即已知悉存在之證據，並未符合前開「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之要件，從而，再審原告徒據此主張原確定判決符合民事訴訟法第496 條第1 項第13款再審事由，亦無所據。
四、綜上所述，原確定判決並無適用法規顯有錯誤、漏未斟酌足以影響裁判重要證物等再審事由存在，再審原告亦無發現未經斟酌之證物或得使用該證物情形，再審原告執前開情詞指摘原確定判決，提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2 項規定、第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
民事第七庭 審判長 法 官 譚德周
法 官 施盈志法 官 謝琬萍上開正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
書記官 林麗文