臺灣高雄地方法院民事判決 108年度建簡上字第2號上 訴 人 萬有仲介人力有限公司法定代理人 張富美被上訴人 邱國慶即雙實土木包工業訴訟代理人 蘇盈伃律師複代理人 陳秉宏律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國108 年4 月12日本院鳳山簡易庭106 年度鳳簡字第746 號第一審簡易判決提起上訴，經本院於108 年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人在民國104 年8 月25日承攬上訴人門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號建物電梯增建工程
(下稱系爭工程) ，約定承攬總價新臺幣( 下同) 2,200,00
0 元，分8 期給付，第1 期簽約金440,000 元( 約定先給付380,000 元) ，第2 期開挖工程完成後220,000 元，爾後第
3 至8 期依約定之施工進度付款( 下稱系爭承攬契約) 。詎上訴人第1 期簽約金給付被上訴人380,000 元，尚積欠60,000元未給付，且在被上訴人向主管機關申報基礎工程完成後，上訴人至今仍未給付第2 期220,000 元。被上訴人在 106年5 月3 日催告上訴人給付未果，系爭承攬契約已在106 年
5 月14日依系爭承攬契約第11條第1 、2 項、民法第254 條及第507 條第2 項解除，上訴人應以給付被上訴人已施作之報酬回復原狀並賠償被上訴人因此所受之損害共591,460 元，扣除上訴人已給付之380,000 元後，尚應給付被上訴人211,460 元，爰依民法第179 、259 、260 、507 條第2 項提起先位訴訟。並先位聲明：上訴人應給付被上訴人 211,460元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之
5 計算之利息。倘認被上訴人解除契約不合法，上訴人亦應給付第1 期餘款及第2 期款共280,000 元，爰依系爭工程契約提起備位訴訟。並備位聲明：上訴人應給付被上訴人280,
000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
二、上訴人則以：第1 期簽約金兩造合意變更為380,000 元，被上訴人第2 期基礎開挖完成後，應該是由上訴人驗收是否完成，非向主管機關申報，上訴人履次通知被上訴人前來驗收，被上訴人均不履行，故第2 期基礎開挖工程並未完成，且台灣省土木技師公會鑑定結果認被上訴人已施工部分未達380,000 元，亦未按圖施作，上訴人也不想繼續由被上訴人承作，但上訴人給付金額已超過被上訴人施作金額，故不同意被上訴人之金錢請求等語置辯。
三、原審審理後，認系爭承攬契約業經解除，上訴人應回復原狀之費用203,818 元及損害賠償277,200 元扣除被上訴人已收受之380,000 元後，上訴人尚須再給付被上訴人101,018 元，則被上訴人先位訴訟請求上訴人給付101,018 元及自起訴狀繕本送達翌日即106 年9 月14日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。上訴人不服，提起上訴，除援引原審陳述及主張外，另補陳：「被上訴人以工程業經政府驗收合格為由拒絕上訴人說明工作內容及點交驗收作業，並口出惡言，被上訴人毀約在前，不願完成工作物，上訴人自無須給付報酬。又被上訴人遺留之建築廢棄物已與上訴人土地嵌合，清理費用與建築費用不相上下，應由被上訴人回復原狀。系爭承攬契約係因可歸責被上訴人之原因而無法繼續履行，被上訴人非但不應沒收定金，更應返還雙倍定金。另本案經台灣省土木技師公會鑑定結果確定被上訴人承攬之系爭工程確有瑕疵，未依照設計圖說施作，鑑定費用應由被上訴人負擔」等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴人上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人向上訴人承攬系爭工程，約定承攬總價 2,200,000
元，包工包料，分8 期給付，第1 期簽約金440,000 元，第
2 期開挖工程完成後220,000 元，爾後第3 至8 期依約定之施工進度付款。
㈡上訴人已支付第1 期款其中380,000 元，其餘第1 期款之後期別款項均尚未支付。
㈢被上訴人在106 年1 月16日向高雄市政府申報勘驗項目為基礎工程。
㈣被上訴人於106 年5 月3 日以律師函催告上訴人給付第一期
剩餘款項60,000元及第二期款項220,000 元，如逾期未付即依法解除系爭承攬契約，該函於106 年5 月4 日送達上訴人。
㈤系爭工程進度依台灣省土木技師公會鑑定結果已施作之金額為183,818 元。
㈥被上訴人支付佳生工程企業有限公司電梯定金277,200 元之票據一紙，且佳生工程企業有限公司陳稱已沒入該筆定金。
五、本件之爭點：㈠先位訴訟：
⒈被上訴人解除契約是否合法?⒉承上，如是，被上訴人得請求解除契約返還費用及損害賠償
金額若干?㈡備位訴訟：
若被上訴人解除契約不合法，則被上訴人依系爭承攬契約請求上訴人給付剩餘第1 期款及第2 款有無理由? 金額若干?
六、得心證理由：㈠先位訴訟：
⒈被上訴人解除契約是否合法?①系爭承攬契約第11條第1 、2 項約定略以：「甲方( 即上訴
人) 應付未付之工程款，倘經乙方( 即被上訴人) 催告不履行，得暫停施工並請求賠償；簽約後逾3 個月，倘因甲方因素致乙方無法開工，則乙方得解除合約並請求賠償等語( 見原審卷第13頁) 。可見兩造係約定上訴人未付款時，被上訴人僅得停工請求賠償，僅在因上訴人所致無法開工時得解除契約。縱使被上訴人主張上訴人未依約給付第1 期餘款及第
2 期款之情為真，亦未符合「簽約後逾3 個月無法開工」之要件，故依約被上訴人僅得停工請求賠償，被上訴人以此解除系爭工程契約，要無理由。
②按民法第507 條就定作人之協力及不為協力之效果所為之規
定，倘於承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之工作項目，而其中有一部分需定作人之協力行為始能完成時，苟該非經定作人協力不能完成部分，並不影響其他部分工作之進行及完成，且其他工作之進行及完成，亦可達成契約之一部分目的，即應解為承攬人僅得對該不能施作部分之契約為解除；定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。是倘無工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為之情形，承攬人即無上開法條所定之解除權( 最高法院86年度台上字第2350號、
102 年度台上第2162號裁判意旨參照) 。經查，本件上訴人在系爭工程並無何協力施作之義務，系爭工程亦非須上訴人特定行為始能完成，上訴人有無給付第1 期餘款及第2 期款，僅係其是否逾期給付報酬之爭議，並非民法第507 條所謂定作人之行為，故依前開意旨，被上訴人以此為據解除系爭承攬契約，自屬無憑。
③次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。兩造約定系爭工程第1 期簽約金440,00
0 元，先給付其中380,000 元，第2 期開挖工程完成後220,
000 元，爾後第3 至8 期依約定之施工進度付款等節，有系爭承攬契約書為證( 見原審卷第11頁) ，並為兩造所不爭執。上訴人抗辯第1 期簽約金已變更為380,000 元，均已付清云云，然此情為被上訴人所否認。查系爭承攬契約並無變更第1 期簽約金金額為380,000 元之記載，而被上訴人於原審陳稱：「第一期先付380,000 元，但要在下期前補齊，所以才會向上訴人請求第一期剩餘款項及第二期款項」等語( 見原審卷第161 頁) ，再參以被上訴人提出第二次工程款收據記載：「已領第二次工程款：＄280,000 元( 簽約金60,000元＋承包金額10%)」( 見原審卷第18頁) ，足見兩造應未約定第1 期簽約金變更為380,000 元，僅約定第1 期簽約金餘款60,000元得延至第2 期款項前給付完畢，上訴人以前詞為辯，難以憑採。又查，被上訴人於106 年5 月3 日以律師函催告上訴人於10日內給付第一期剩餘款項60,000元及第二期款項220,000 元，如逾期未付即依法解除系爭承攬契約，該函於106 年5 月4 日送達上訴人，有該函文影本1 紙在卷可參( 見原審卷第23至24頁) ，上訴人至今仍未給付，被上訴人復以本件起訴狀表明解除系爭承攬契約之意旨，該起訴狀繕本於106 年9 月13日送達上訴人，是被上訴人以上訴人逾期給付第1 期簽約金餘款60,000元為由解除契約，尚屬有憑。
④至第2 期款部分，兩造就第2 期基礎開挖工程完成否尚有爭
執，被上訴人固提出建築工程勘驗申報書證明第2 期已施作完成( 見原審卷第17頁) ，惟主管機關規定之勘驗項目與兩造約定之第2 期基礎開挖工程內容是否完全相同一致並非無疑，仍須以兩造約定核對施工設計圖說始能認定，上訴人於原審訴訟外委託台灣省土木技師公會鑑定時，未將此列為鑑定項目。然此無礙於被上訴人先位訴訟之主張，蓋因上訴人確未依約給付第1 期簽約金餘款，是就第2 期基礎開挖完成否，上訴人是否亦未約給付第2 期款，爰不再予以贅述。再者，上訴人於原審亦不爭執被上訴人解除系爭承攬契約之效力( 見原審卷第159 頁反面) 。故被上訴人主張兩造間系爭承攬契約業經解除，洵堪認定。
⒉承上，如是，被上訴人得請求解除契約返還費用及損害賠償
金額若干?①按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。
契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之；應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第231 條第1 項、第 259條第3 、6 款及同法第260 條定有明文。系爭承攬契約至遲已在106 年9 月13日( 即起訴狀繕本送達上訴人之日) 解除，兩造各自負有回復原狀之義務。本件系爭工程雖為電梯興建工程，然現已進行部分僅至打除開挖，為兩造所不爭執(見原審卷第159 頁反面) 。被上訴人已開挖部分應可視為承攬工作即勞務之給付，施作之預拌混擬土澆製及螺栓、基礎鈑部分已與基地即上訴人所有之土地嵌合，應認不能返還，故被上訴人以已施作之工程報酬計算返還之費用，尚屬合理適當。
②被上訴人主張已施作之工程報酬含電梯定金總計591,460 元
( 其中電梯定金277,200 元) ，固提出明細表為憑( 見原審卷第26頁) ，為上訴人所否認，並抗辯依台灣省土木技師公會鑑定結果已施作之金額僅183,818 元( 見外放鑑定報告書第4 頁) 。經查，被上訴人所提出之上開明細表係其自行製作，不足作為客觀佐證。台灣省土木技師公會雖係上訴人在訴訟外委託鑑定，然該公會具有工程專業，長年接受各機關或私人委託鑑定，該公會就客觀上已施作工程價額之鑑定，不因被上訴人在場表示意見與否而有歧異，且該公會係依據系爭承攬契約約定單價鑑定，就已施工之工程金額183,81
8 元之鑑定結果自堪予採認。③被上訴人雖主張上開鑑定結果漏未審酌被上訴人支出電打人
員工資9,000 元、原地坪鋼筋切割粗工員工資4,500 元、執照及勘驗跑照費用20,000元、棄土證明35,000元、文書處理及監工費15,000元、螺絲焊接工資7,000 元云云。然查：
⑴被上訴人自承系爭工程總價包工包料等語( 見原審卷第160
頁) ，上開鑑定結果工程項目又係以兩造約定之單價計算，是電打人員工資9,000 元、原地坪鋼筋切割粗工員工資4,50
0 元、螺絲焊接工資7,000 元已包含在上開鑑定結果工程項目金額內，被上訴人主張應在加入上開工資計算，並無理由。
⑵執照跑照費用20,000元，業據被上訴人提出請款單為證( 見
原審卷第135 頁，被上訴人就此部分請求於原審108 年3 月14日言詞辯論程序中以言詞減縮為20,000元計算) ，觀諸系爭承攬契約雖未約定執照跑照費用，衡情一般均係內含在總價內，或承攬人為賺取全部工程款報酬而自行由利潤中支付，不另立名目請款，系爭承攬契約既已解除，自應就被上訴人付出之勞務及已進行之工程金額為回復原狀之計算，不因解除前契約未約定收費項目而免除上訴人返還義務，且原告確有向主管機關申報，故原告請求執照跑照費20,000元，應予准許。
⑶被上訴人雖請求棄土證明35,000元，並提出請款單及高雄市政府工務局函文為證( 見原審卷第136 、164 至166 頁) 。
惟觀諸上開函文事涉系爭工程營建剩餘土方之處理，在系爭承攬契約報價單中已就打除運棄工程計價複價50,000元，被上訴人並自陳此部分內容與前開報價單打除運棄工程相同(見原審卷第160 頁) ，上開鑑定結果亦將此部分完全認列為已施作工程項目及金額，是以被上訴人重複請求此部分金額，不應准許。
⑷被上訴人復請求文書處理及監工費15,000元，提出自製之請
款單為證明( 見原審卷第137 頁) 。然此請款單為被上訴人自行製作，自難證明確有此部分之支出，其此部分之請求，尚難准許。
⑸綜上，被上訴人得請求解除系爭承攬契約回復原狀之費用為
上開鑑定結果認列以施作之工程項目及金額183,818 元及執照跑照費用20,000元，共203,818 元。
④被上訴人並主張上訴人應賠償電梯定金277,200 元，業據被
上訴人提出票據影本為據( 見原審卷第138 頁) ，佳生工程企業有限公司亦函覆確有收受定金277,200 元( 見原審卷第
156 頁，本院卷第115 頁) ，且該票據業經兌現，有上海商業儲蓄銀行存款組兌現資料在卷可憑( 見本院卷第141 頁)，足徵被上訴人確已為系爭工程先行支付電梯定金 272,000元。系爭工程契約因上訴人未依約付款經被上訴人催告未果而解除，如前所述。是上開電梯定金遭沒入係因可歸責上訴人遲延給付工程款而生之損害，被上訴人依此請求損害賠償277,200 元，自有理由。
⑤上訴人雖主張被上訴人以工程業經政府驗收合格為由拒絕上
訴人說明工作內容及點交驗收作業，並口出惡言，被上訴人毀約在前，不願完成工作物，上訴人自無須給付報酬云云，然本件被上訴人先位聲明乃依解除契約後雙方互負回復原狀義務之相關規定為請求，並非為承攬報酬之請求，故上訴人前開主張並無可採；上訴人又主張系爭工程清理費用與建築費用不相上下，應由被上訴人回復原狀，系爭承攬契約係因可歸責被上訴人之原因而無法繼續履行，被上訴人非但不應沒收定金，更應返還雙倍定金云云，然被上訴人依系爭承攬契約所為之給付乃勞務之給付，且施作工程已與基地即上訴人所有之土地嵌合，應認不能返還，業如前述，則被上訴人依已施作之工程報酬計算返還之費用，並無不妥，上訴意旨主張應回復原狀云云，洵無可採；又系爭承攬契約之簽約金性質乃屬工程價款分期給付之一部，並非定金性質，上訴人主張應雙倍返還訂金云云，亦無可採。再上訴人主張被上訴人承攬之系爭工程確有瑕疵，未依照設計圖說施作，故鑑定費用應由被上訴人負擔云云，然本件台灣土木技師公會乃上訴人於訴訟外自行囑託之鑑定機關，其鑑定費用能否謂訴訟費用之一部，堪屬有疑，且該部分亦非本件實體審究之範圍；又上訴人就鑑定費用應由被上訴人負擔乙節，亦未敘明其請求權基礎及依據，以及是否為抵銷之抗辯，則其空言為上開主張，洵無可採。
七、綜上，系爭承攬契約業經解除，上訴人應負回復原狀之費用203,818 元及損害賠償277,200 元，共481,018 元。扣除被上訴人已收受之380,000 元後，上訴人尚須再給付被上訴人101,018 元。則被上訴人先位訴訟請求上訴人給付 101,018元及自起訴狀繕本送達翌日即106 年9 月14日起( 原審卷第32頁) 至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。被上訴人先位訴訟主張系爭承攬契約經解除業經審認如前，故被上訴人備位訴訟主張系爭承攬契約存續，上訴人應依約給付第1 期餘款及第2 期款項即毋庸再予審酌，附此說明。原審為被上訴人先位訴訟一部勝訴、一部敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予就不利於上訴人部分廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
工程法庭 審判長 法 官 譚德周
法 官 施盈志法 官 謝琬萍上開正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
書記官 林麗文