臺灣高雄地方法院民事判決108年度建字第83號原 告即反訴被告 陳柏佐即柏力工程行訴訟代理人 黃柔雯律師
陳樹村律師黃政廷律師被 告即反訴原告 信濃水泥製品實業有限公司法定代理人 陳秀美訴訟代理人 洪國欽律師
李倬銘律師反訴被告 簡玉如訴訟代理人 黃柔雯律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國111年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應連帶給付反訴原告新臺幣貳佰捌拾柒萬陸仟肆佰柒拾元，及自民國一百零八年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、反訴原告其餘之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴被告連帶負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
六、反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣玖拾陸萬元供擔保後，得假執行；反訴被告如以新臺幣貳佰捌拾柒萬陸仟肆佰柒拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
七、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1款、第2款、第3 款別定有明文。又按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259條、第260條亦有明文。
一、原告起訴時，聲明請求被告給付新台幣（下同）484萬2277元本息，嗣於訴狀送達後，變更聲明請求被告給付279萬7035元本息，經被告同意（建字卷三第339頁），原告所為訴之變更，合於前述規定，應予准許。
二、原告主張兩造間訂有工程契約，被告未按期給付工程款，起訴請求被告就原告已施作部分，依約給付工程款。被告除抗辯對原告主張得請求之工程款數額有爭執外，並反訴主張：
⑴因原告無故逕自停工，經催告仍拒絕繼續施工，逾期未完工，其已終止契約，得請求原告給付逾期完工之違約金及其因此增加相關支出、所受營業損失；⑵因原告未依約履行環境保護義務，致被告遭裁罰、增加相關支出，得請求原告賠償、給付；⑶原告施工有缺失，經催告不為改善，得請求缺失改善費用；⑷兩造合意就系爭工程進行鑑定，約定共同分擔鑑定費用，請求原告依約給付鑑定費用；⑸反訴被告簡玉如為工程契約連帶保證人，應與原告連帶負給付之責。且以上述請求與原告所得請求之工程款數額抵銷後，聲明原告及簡玉如應連帶給付864萬4814元本息，嗣於訴狀送達後，減縮聲明請求原告及簡玉如連帶給付577萬6662本息。被告反訴之標的，並無專屬他法院管轄之情形，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，而簡玉如對於原告不能或拒絕履行承攬契約之一切責任，須負全責，亦為兩造間工程契約第22條所明定，是簡玉如就反訴訴訟標的必須與原告合一確定，被告提起反訴，應屬合法，嗣本於同一基礎事實為聲明之減縮，亦合於前述規定，應予准許。
貳、本訴部分
一、原告主張：兩造於民國107 年間訂立工程承攬契約（下稱系爭契約），約定伊向被告承攬位於高雄市○○區○○段000 ○000
00 ○000 地號之預拌混凝土廠新建工程（下稱系爭工程），依系爭契約第5條約定之付款方式，每期由伊於每月5 日檢附上月發票向被告請款，被告則於當月27日開立支票付款。伊於107年4月23日進場施工，至107 年8 月間已陸續向被告請款至第6期，合計已獲付款676 萬元（即估驗款共750 萬元，扣除每期10%保留款74萬元後之餘額）。另兩造合意追加工程（下稱系爭追加工程），工程款為100萬元（未稅）。伊於107 年11月5 日檢送同年10月發票、工作日誌向被告請款，被告不予付款，並請求伊繼續施工；伊再於107 年12月5 日檢送同年11月發票向被告請款，並於同年12月繼續施工，惟被告於同年12月27日仍藉詞工程進度落後、工程有瑕疵等情而不予付款，伊乃行使同時履行抗辯，於被告按期給付工程款前拒絕繼續施工，並於108 年1 月3 日報請停工，截至停工為止，伊就系爭工程已施作部分（含被告委託檢驗費用），得請領之工程款數額為850萬7035（含稅，如附表一所示）、追加工程已施作完畢得請領工程款105萬元（含稅，如附表一所示），合計955萬7035元，扣除被告前已給付工程款676萬元，被告尚應給付279萬7035元。被告嗣以伊經催告未繼續施工、改善瑕疵為由，終止系爭契約，並另覓廠商進場接續施作，惟被告終止契約並不合法，且係無正當理由阻止工程款其中屬於保留款部分之給付條件成就，依民法第101條第1項規定，應視為條件已成就，爰依系爭契約第
5 條約定及承攬之法律關係，提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告279萬7035元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願以現金或銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：緣兩造就原告已請領之估驗款數額有無超逾實際施工進度，及原告所施作工程有無缺失及相關改善費用等節，發生爭執，原告逕自停工，且拒絕進場繼續施工，故兩造於108年1月22日在高雄市議員鍾易仲服務處達成協商，約定系爭工程實際施工進度與缺失修繕費用均以第三方公正單位之鑑定結果為準，鑑定費用由兩造各自負擔1/2，是兩造已就施工進度、有無缺失及相關缺失改善費用成立「仲裁鑑定契約」，嗣經台灣省土木技師公會鑑定後作成108 年3 月7日（108）省土技字第高0124號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），原告僅得以系爭鑑定報告結論作為工程請款依據。又兩造雖合意追加工程，約定報酬100萬元（含稅），然原告僅施作其中部分，並未全部完成，未完成部分自不得請求報酬。原告無故逕自停工，且已逾期完工，經伊於108 年3 月13日以存證信函通知原告應於文到2 日內進場施工，如原告仍予拒絕，伊將依系爭契約第23條約定終止契約，原告遲至
108 年3 月17日仍未進場施工，伊遂於108 年3 月19日以存證信函通知原告，系爭契約已於108 年3 月17日終止，以系爭鑑定報告所載原告得請領之工程款，扣除伊已給付原告之估驗款，原告僅尚得請求之工程款98萬4818元，惟伊對原告有如反訴主張之債權，合計676萬1480元，經抵銷後，原告已無餘額得請求等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠兩造於107年3月10日簽訂「工程契合約書」（即系爭契約），約定原告向被告承攬系爭工程，總價為1680萬元。
㈡系爭契約所載工程期限自107年3月15日起至107年9月30日止，而原告截至107年9月30日止，尚未完工。
㈢被告自107年3月17日起至同年月10月27日止，已給付原告工程估驗款共計676萬元。
㈣兩造於108年1月22日協商約定，委託土木技師公會或建築師
公會共同到現場鑑定工程實際進度與缺失修繕，技師鑑定費用雙方各支付一半。以專業技師鑑定結果為工程進度請款依據，工程品質與工程進度有落差之處，以第三公正單位為主。嗣依前述協商約定，於108年1月29日申請臺灣省土木技師公會進行鑑定，並於108年3月7日作成系爭鑑定報告。
㈤被告於108 年3 月13日以存證信函催告原告應於文到後2 日
內進場施工，否則即按系爭契約第23條之約定，終止系爭契約，該存證信函並於108 年3 月15日送達原告。
㈥被告嗣於108 年3 月19日以存證信函向原告表示終止系爭契約，並於108 年3 月21日送達原告。
四、本訴爭點：㈠兩造協商約定委託鑑定，嗣申請台灣省土木技師公會進行鑑
定，其效力為何？㈡原告就系爭工程已完成之工項，得請求之工程款數額為若干
？㈢原告就系爭追加工程已完成之工項，得請求之工程款數額為
若干？
五、得心證理由：㈠兩造協商約定委託鑑定，嗣申請台灣省土木技師公會進行鑑
定，其效力為何？⒈按當事人若以契約將發生法律效果之構成要件事實，委由
第三人依其鑑定意見而決定時，即學說上所謂之仲裁鑑定契約，該提供鑑定意見之第三人，並非居於訴訟上鑑定人地位，其所提供之意見，是在補充當事人契約之內容，作為構成要件事實之一部，而非協助法院認定有爭執之具體事實。故當事人既約定以第三人之鑑定意見，作為契約之內容，基於私法自治原則，除有違反公序良俗或法律強制規定等外，並無不許之理，同時此一意見既作為構成要件之一部，亦非法院所得變更，無涉於法院之自由心證職權。
⒉查，原告前以108年1月3日柏字第10801031號函、00000000
號通知被告，因被告未依約給付系爭工程之工程款，即日起停工，又追加工程已完成，檢附發票，請被告給付追加工程之工程款；嗣被告以同年月5日信濃水泥字第108010501號函回覆表示，被告實付工程款已超逾原告實際施工進度，且原告請款時僅檢附發票，與契約約定請款程序未盡符合，追加工程部分未經結算、驗收，又系爭工程已經逾期完工，進度嚴重落後，請原告盡速依約完工，之前曾告知之工程瑕疵，應盡速完成修繕；又於108年1月21日信濃水泥字第108012101號號函通知原告，截至108年1月21日仍未進場修繕工程瑕疵，請原告於同年月25日前即刻復工，並將瑕疵修繕完成，有函文在卷可稽（審建字卷第497至505頁）。嗣兩造於108年1月22日協商約定，委託土木技師公會或建築師公會共同到現場鑑定工程實際進度與缺失修繕，技師鑑定費用雙方各支付一半。以專業技師鑑定結果為工程進度請款依據，工程品質與工程進度有落差之處，以第三公正單位為主。兩造依前述協商約定，於108年1月29日申請臺灣省土木技師公會進行鑑定，並於108年3月7日作成系爭鑑定報告，乃兩造所不爭執之事實。可見原告以被告未依約給工程款為由而停工，而被告認為已經超付工程款，要求原告復工、依約完工並進行瑕疵改善，兩造發生爭執，乃就原告實際施作進度、施工品質、缺失修繕，合意委由第三人依其鑑定意見而決定。兩造同意以鑑定意見決定，原告已完成工項所得請領之報酬數額，並以之作為原告請款之依據，關於已完成部分之施工品質，是否有未符契約本旨之缺失，亦以鑑定意見之認定為準，核屬兩造就系爭工程契約之可處分事項，對於第三人出具鑑定意見之拘束力，成立契約，並無違反公序良俗或法律強制規定，應係學說所稱之仲裁鑑定契約，本於辯論主義之事實處分自由及自主選擇定紛爭解決程序之綜合評量，在辯論主義之範圍內，得承認其效力。原告主張兩造於108年1月22日協商約定內容，僅達成初步解決問題之共識，並非仲裁鑑定契約云云，尚無可採。
⒊兩造依前述協商約定，於108年1月29日申請臺灣省土木技師公會進行鑑定，並於108年3月7日作成系爭鑑定報告。
關於公會所踐行之程序乙節，兩造均無意見（建字卷三第120頁），審諸台灣省土木技師公會依據會勘現場、兩造說明及所提供書面資料，作成系爭鑑定報告，鑑定程序並無重大瑕疵，嗣再就系爭鑑定報告內容有漏算部分及原告補充證據部分，以110年12月30日（110）省土技字第高0682號函提供意見釋疑（下稱系爭釋疑函文，建字卷三第255至265頁），堪認有拘束兩造及本院之效力，而非單純僅屬證據方法之一。依前述說明，本件關於原告已完成工項得請領之工程款，應以台灣省土木技師工會鑑定結果為依據。
㈡原告就系爭工程已完成之工項，得請求之工程款數額為若干
？本件原告自108年1月3日發文通知被告即日起停工，截至被告向原告為終止契約意思表示為止，原告均未再進場施作，乃不爭之事實。原告主張伊截至停工為止，就系爭工程已施作部分（含被告委託檢驗費用），得請領之工程款數額為850萬7035（含稅，如附表一所示，不含項次十一、十二）云云，然被告就超出系爭鑑定報告及系爭釋疑函文認列部分，否認之。查，依系爭鑑定報告及系爭釋疑函文所載，原告截至停工為止已完成之工項，完成比例為48.6%，得請領之工程款（含委託泥土品質檢驗費）為817萬9945元（建字卷三第255至261頁），原告雖主張如附表一項次㈡至㈤部分已經叫料進場云云，然台灣省土木技師公會再次確認，於系爭釋疑函文，就此部分仍未予核計，理由乃現場會勘之情況確實未開始施工，經核可採，蓋原告叫料進場與完成工作，本屬二事，此部分鑑定結果自仍具拘束力，原告主張超逾817萬9945元部分，應無可採。
㈢原告就系爭追加工程已完成之工項，得請求之工程款數額為
若干？兩造就系爭追加工程合意以100萬元（含稅）由原告承攬，有追加數量明細表在卷可按（建字卷一第159頁），原告主張係以100萬元（未稅）承攬，應另計5%營業稅（如附表一所示項次十二），尚非可採，首應辨明。茲就系爭鑑定報告關於系爭追加工程部分，分述如下：
⒈項次一「建築工程辦公室基礎工程回填土加高40公分」部
分，鑑定意見認為原設計圖說室內高度應為500公分，現場會勘實際量測時只有462公分，差約40公分，是施工高程錯誤所增加還是額外增加工程項目所增加之費用，需請設計監造建築師認定是設計錯誤還是施工錯誤（建字卷一第57、59頁），被告雖抗辯係因原告誤解施工圖標示之量測基準點位置，以為挖掘過深，要求追加回填土，被告因不具專業而同意之云云，然此部分事實為原告所否認，被告雖提出圖面及照片（建字卷三第25至31頁），然不能證明被告係因不專業而同意之事實。兩造就此部分既有追加合意，被告亦不爭執原告有施作（建字卷三第284頁），自應計算報酬。系爭追加工程原合計總價103萬2886元（項次一至四合計89萬4273元、管理費10%為89427元、營業稅5%為49185元，總計0000000元，惟明細表記載總價0000000元，仍以0000000元計算），經兩造意見減為100萬元（含稅），兩造並同意各項按比例減少（建字卷三第340頁），原5萬4500減為5萬2765元（54500×0000000/0000000＝52765），加計10%管理費、5%營業稅，共60,680元（52765×1.15＝60680）。
⒉項次二「主拌合塔二結構體工程」部分，鑑定意見認為其
中追加水泥倉4座水箱牆壁及板之普通模板等，會勘當天經建築師查圖面有設計牆板，為何此工項還要辦理追加（建字卷一第59頁），是此部分為原承攬已有之項目，被告雖不爭執原告有施作，但應認已計入原告截至停工為止就原承攬範圍已完成工項中，不得再重複計算，是僅能將「4組地樑鋼筋修改降高程10~20公分」5000元計入，比例減少後為4,841元（5000×0000000/0000000＝4841），加計10%管理費、5%營業稅，共5567元（4841×1.15＝5567）。
⒊項次三「砂石汙水回收設備加深及沉澱池為至開挖後位移
」部分，鑑定意見認為此部分基礎工程，開挖雜支及模板等，經查確實有辦理加深及位置移動等處理，此追加項目亦合理（建字卷一第59頁），被告不爭執原告此部分已施作（建字卷三第284頁），是此部分原報酬7萬5960元，比例減少後為7萬3542元（75960×0000000/0000000＝73542），加計10%管理費、5%營業稅，共84573元（73542×1.15＝84573）。
⒋項次四「追加鋼鐵」部分，鑑定意見認為因提送資料有誤
，建請原告再補送正確料單後另案處理，嗣系爭釋疑函文針對原告補送資料（建字卷三第211至219頁），亦認為僅鋼筋進貨單是否全部用於追加工程、還剩多少實不可而知，建議提出原設計圖基礎尺寸之鋼筋用量，變更筏基後圖面基礎尺寸鋼筋用量及混凝土用量差異之比較表，以作為變更設計工程款之追加依據，及變更後數量計算表之資料及變更圖面，作為計算依據（建字卷三第261頁），惟原告未再提出，可見，原告所提證據，迄仍未能經台灣省土木技師公會認定此部分追加項目確有施作，被告亦爭執原告並未依追加數量提供，自不得計算報酬。
⒌小結，原告就追加工程部分得請求之報酬數額為15萬820元
（60680＋5567＋84573＝150820）㈣綜上，截至原告停工時，原告已完成部分之工程款，原工程
為817萬9945元、系爭追加工程為15萬820元，合計為833萬765元，扣除被告已經給付工程估驗款676萬元，被告尚有157萬765元未給付，其中雖有包含系爭契約第5條及系爭契約附件一所約定之保留款，然系爭工程業經被告於108年3月21日合法終止（詳反訴部分得心證理由），即無從再依系爭契約辦理後續保固，以憑為給付保留款之清償期限，而視同清償期屆至。惟被告於反訴得請求原告給付444萬7235元，並適於以該部分債權與本訴原告之工程款債權為抵銷，經抵銷後，原告本訴已無餘額得為請求，應予駁回。
六、綜上所述，原告依系爭契約第5 條約定及承攬之法律關係，請求被告給付279萬7035元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應並予駁回。
七、本訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴被告簡玉如為系爭契約連帶保證人，依系爭契約第22條
約定，對於反訴被告陳柏佐即柏力工程行（下稱陳柏佐）不能或拒絕履行承攬契約之一切責任，須負全責。
㈡系爭契約約定完工期限為107年9月30日，陳柏佐未如期完工
，截至伊於108年3月17日終止系爭契約之日止，逾期達168日，依系爭契約第20條第1項約定，按日扣罰總價千分之1（即1萬6800元）計算之懲罰性違約金，伊得請求反訴被告連帶給付違約金282萬2400元，並連帶賠償因逾期完工致伊減少之營業利潤237萬元。
㈢依「信濃水泥製品實業有限公司預拌混凝土廠開發計畫」所
示，系爭工程施作期間中，伊必須設置環境監測設備，以執行環境監測計畫，包含噪音/震動監測、環境品質監測、地表水體監測、交通監測等，因陳柏佐無故逕自停工，經催告仍拒絕繼續施工，逾期未完工，其因而終止契約，另找第三人接續施作，系爭工程預估須至108年10月30日方能完成，伊因而必須延長環境監測之期間1年以上，額外支出4季之環境偵測費用60萬元，依系爭契約第11條、第20條、第23條約定，反訴被告應連帶賠償伊此部分損害。
㈣依系爭契約第11條約定，陳柏佐於施工過程中有環境保護義
務，系爭契約之數量明細表並已編列相關費用，陳柏佐未依約為之，導致伊遭高雄市政府以伊未設置施工圍籬、洗車台、於行車路線鋪設鋼板、裸露地面植生綠化或覆蓋及廢棄物委託處理，違反環境影響評估法第17條規定為由，裁罰30萬元，伊得依系爭契約第11條第5項約定，請求反訴被告連帶賠償伊此部分損害。又伊未免遭裁罰，曾自行僱工改善高雄市政府環境保護局（下稱環保局）指摘之事項，因而支出費用20萬5506元，僅請求20萬2431元，依系爭契約第11條第5項約定、民法第176條、第179條規定，擇一請求反訴被告連帶返還此部分費用。
㈤陳柏佐就系爭工程已施作部分，經系爭鑑定報告認為有缺失
，且需改善費用41萬6649元，依系爭契約第23條、民法第494條及兩造間仲裁鑑定契約，伊得請求反訴被告連帶給付。
㈥兩造於108 年1 月22日在高雄市議員鍾易仲服務處達成協商
，約定系爭工程實際施工進度與缺失修繕費用均以第三方公正單位之鑑定結果為準，鑑定費用由兩造各自負擔1/2 ，伊先行墊付鑑定費用10萬元，依兩造間之協商、民法第176條、第179條規定，反訴被告應連帶給付伊鑑定費5萬元。
㈦綜上，反訴被告應連帶給付676萬1480元，陳柏佐截至系爭工
程終止時，尚有工程報酬98萬4818元未領得，經於本訴扣抵後，伊尚得請求反訴被告連帶給付577萬6662，為此提起反訴，並聲明：⑴反訴被告應連帶給付反訴原告577萬6662元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，聲請宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭工程原訂開工日為107年3月15日，嗣延至同年4月23日始開工，又因兩造合意追加工程、施工期間遇雨天無法施作，應展延合理工期，且反訴原告未依約給付工程報酬，陳柏佐行使同時履行抗辯，故而停工，是未能於約定期限完工，不可歸責於陳柏佐，反訴原告不得請求逾期違約金、營業損失。又反訴原告雖有支出環境偵測費60萬元、遭環保局罰鍰30萬元、支出環保局督察項目改善費用20萬2431元，惟此部分均與陳柏佐承攬範圍所應履行之義務無涉，反訴原告此部分請求，自非有理。系爭鑑定報告認定如附表二所示之缺失，其中編號1、7部分，係經反訴原告同意變更設計後施作；編號2、5、6係尚未完工收尾的狀態，並非缺失；編號3、4均係可用矽酸鈣板填補、編號8係反訴原告自行挖掘造成的、編號9、11至13均已修補完畢、編號10係因反訴原告要求降低地板高度所致。至於反訴原告請求鑑定費用部分，伊同意給付等語，資為抗辯，並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠同本訴不爭執事項㈠至㈥。
㈡反訴原告遭高雄市政府裁罰罰鍰30萬元，並曾支出環保局督察項目改善費用。
㈢系爭工程施作過程中，反訴原告需按季支出環境偵測費15萬元。
㈣兩造協商約定後，申請台灣省土木技師公會鑑定，由反訴原告墊付鑑定費用10萬元，其中5萬元，應由反訴被告負擔。
四、反訴爭點：㈠反訴原告請求逾期完工之違約金，有無理由？㈡反訴原告請求營業損失，有無理由？㈢反訴原告請求環境偵測費用，有無理由？㈣反訴原告遭高雄市政府罰鍰，請求反訴被告賠償，有無理由
？㈤反訴原告請求環保局督察項目改善費用，有無理由？㈥反訴原告請求施工缺失之改善費用，有無理由？
五、得心證理由：㈠反訴原告請求逾期完工之違約金，有無理由？
1.系爭契約所載工程期限自107年3月15日起至107年9月30日，而陳柏佐截至107年9月30日止，尚未完工，為兩造所不爭執之事實。是反訴原告主張陳柏佐逾期未完工，並非無據。
2.反訴被告雖抗辯因適逢雨季，根本無從開工，於107年4月23日始開工，乃不可歸責於陳柏佐云云，然兩造就施工期間因雨影響施工，僅合意展延工期8天，其餘雨天部分反訴被告不再主張（建字卷三第342頁），又反訴被告就遲延開工，並未舉證證明有何不可歸責於己之事由，僅稱陳柏佐於107年10月至12月間仍依反訴原告要求繼續施工云云，然反訴原告要求繼續施工，應僅係希望陳柏佐儘速完工，並不能解為係同意展延工期之意思，故無從為有利反訴被告之認定。
3.反訴被告又抗辯因系爭工程有追加（變更設計部分已不再主張，建字卷三第285頁），應展延合理工期，此部分經高雄市土木技師工會鑑定認為，按一般工程慣例「追加工程」，估算需增加之合理工期，是採工程總價法，追加款增加工期/總工期＝追加工程金額/工程總價，按比例算出追加工程所增加之工期（外放鑑定報告第7頁）。惟高雄市土木技師工會所依據台灣省土木技師公會鑑定報告內附2份追加單及追減項目，因原告捨棄主張（建字卷三第261、283頁），僅剩餘系爭追加工程部分，而系爭追加工程其中項次二「主拌合塔二結構體工程」其中追加水泥倉4座水箱牆壁及板之普通模板部分，乃屬原承攬範圍，已認定如前，是系爭追加工程之範圍，扣除此部分9萬4771（85120×0000000÷0000000×1.15＝94771)，剩餘905,229元，合理展延工期調整為11日（200×905229/00000000＝11），原鑑定意見認為因追加需合理工期21日部分，爰不予採認。至於反訴被告就系爭追加工程其中項次四部分未能證明已經施作完畢，應屬遲延問題，與系爭追加工程應展延合理工期，係屬二事。反訴原告雖稱兩造未就系爭工程簽訂補充合約變更工期云云，然反訴被告承攬範圍，既因兩造合意系爭追加工程（扣除項次二編號1部分）而增加，即使未就此部分約定所需工期，陳柏佐之施工受影響，於合理工期範圍內，自難有可歸責事由。
4.反訴被告謂因反訴原告未依約給付工程款，陳柏佐得為同時履行抗辯，故而停工，是未能於約定期限完工，不可歸責於陳柏佐云云，然民法關於承攬報酬，係採後付主義，除當事人間另有特約外，承攬人須於工作完成後，始得請求報酬。雖然承攬契約係屬雙務契約，定作人有請求承攬人完成一定工作之權利，然而此項請求權與承攬報酬請求權並無同時履行抗辯之關係存在，故承攬人不得以定作人未提出報酬為理由，而拒絕工作之著手或續行，承攬人負有先完成工作之義務。系爭契約附件一雖有付款進度及辦法之約定，就各期工程款施作內容有明文，但僅係兩造約定按工程施作階段，分期估驗付款，並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬，前期估驗款之給付與後期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題。因此，系爭契約既無特約，則反訴原告截至陳柏佐被告停工前，縱有未足額給付估驗款之情形，陳柏佐仍不得據此為同時履行抗辯，逕行停工。是陳柏佐以108年1月3日柏字第10801031號函表示，因反訴原告未依約給付系爭工程之工程款，即日起停工，於法無據，系爭工程不因此停止計算工期。
5.按系爭契約第23條第1項約定，乙方（即陳柏佐）不能履行或違反本合約各項規定，經甲方（即反訴原告）認為無法完成工程或致生損害時，甲方得不經催告終止或解除契約，並得找尋第三人完成或完善此項工程，其產生之費用，由乙方承擔。如另外有其他因本條而遭受之損害及損失，乙方亦應賠償甲方。陳柏佐以反訴原告未依約給付工程款為由，停工拒絕繼續進場施作，並無理由，已如前述。嗣兩造協商約定，並申請台灣省土木技師公會鑑定，並未提及鑑定期間系爭工程應予停工，陳柏佐繼續停工仍屬無正當理由。反訴原告於108 年3 月13日以存證信函催告反訴被告應於文到後2 日內進場施工，否則即按系爭契約第23條之約定終止系爭契約，並於108年3月15日送達陳柏佐。反訴被告仍未進場施作，嗣反訴原告於108年3 月19日以存證信函向反訴被告表示終止系爭契約，並於108 年3月21日送達反訴被告，為兩造所不爭執，堪認系爭契約於反訴原告終止意思表示在108年3月21日到達時生終止效力，反訴原告僅請求計算至108年3月17日之逾期違約金，是自系爭契約預定竣工日翌日107年10月1日起至108年3月17日，計有168日，扣除兩造合意雨天展延工期8日、系爭追加工程應展延合理工期11日，反訴原告得主張逾期149日（168－8－11＝149）。
6.按系爭契約第20條第1項約定：「違約罰款」乙方倘不能依照合約約定之期限內完工，應按逾期之日數，每日給付甲方相當於總價之千分之一的懲罰性違約金，且甲方得逕由應付予乙方之工程款中扣抵，若甲方尚有其他損害者，亦得再向乙方為損害賠償之請求。但如遇天災人禍或人力不可抗拒之情事，不在此限。反訴被告就系爭工程有逾期149日之情事，已如前述，依上述約定計算，懲罰性違約金為每日1萬6800元（00000000×0.001＝16800），逾期149日，總計為250萬3200元。惟懲罰性違約金以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。是反訴原告尚得就其因逾期完工所受損害請求賠償，則強制債務履行之懲罰性違約金，未定有上限，似有過苛，爰審酌系爭工程約定承包商利潤為總價5%、管理費為總價2%，有工程報價單可憑，以強制債務履行之目的，扣罰相當於利潤及管理費之數額，即總價7%，應屬已足。反訴原告主張逾期違約金按逾期日數計算，逾期149日，相當於總價14.9%（149×1/1000＝0.149），尚嫌過高，爰依職權酌減至總價7%，即117萬6000元（00000000×0.07＝0000000），逾此範圍之請求，不應准許。
㈡反訴原告請求營業損失，有無理由？
⒈系爭契約因陳柏佐無正當理由停工且逾期完工，經反訴
原告之催告，仍未復工，是系爭契約之終止，係可歸責於陳柏佐，依系爭契約第23條約定，反訴原告自得就其所受損害，請求賠償。
⒉反訴原告主張其因系爭工程逾期168日未完工，每日減少
預期出方量122.3立方米，110年預拌混凝土南區價格為每立方米2285元，又預拌混凝土製造業淨利率為7%，反訴原告因逾期所受損害為330萬5959元，僅請求237萬元等節，惟陳柏佐逾期日數僅149日，已如前述，反訴被告對於計算營業損失之方式，並無意見（建字卷三第275頁），是陳柏佐逾期完工149日，反訴原告無法如期利用系爭工程生產製造預拌混凝土，銷售獲利，此部分所失利益，按反訴原告主張、反訴被告亦不爭執之計算方式，應為291萬4721（122.3立方米×149×2285×7%＝0000000），反訴原告僅請求237萬元，應予准許。
㈢反訴原告請求環境偵測費用，有無理由？
⒈反訴原告主張系爭工程施作期間中，伊必須設置環境監
測設備，以執行環境監測計畫，包含噪音/震動監測、環境品質監測、地表水體監測、交通監測等，因反訴被告無故逕自停工，經催告仍拒絕繼續施工，逾期未完工，伊因而終止契約，另找第三人接續施作，系爭工程預估須至108年10月30日方能完成，伊因而必須延長環境監測之期間1年以上，額外支出4季之環境偵測費用60萬元（每季15萬元），依系爭契約第11條、第20條、第22條、第23條約定，反訴被告應連帶賠償伊此部分損害，反訴被告雖謂此部分與陳柏佐承攬範圍所應履行之義務無涉云云。
⒉然反訴原告為系爭工程之定作人，須依環境影響評估法
第17條規定，依環境影響說明書、評估書所載之內容及審查結論，切實執行，此觀之高雄市政府108年2月19日高市府環綜字第10830604400號函、108年3月21日高市府環綜字第10832482100號函即明（本院審建字卷第639至641、655至659頁），系爭契約雖未將此部分約定應由陳柏佐負擔，惟反訴原告之開發計畫內容包含施工期間環境監測部分，有計畫節本在卷可查（本院審建字卷第631至635頁），可見，系爭工程預定工期，為反訴原告開發計畫之一環，並因此有環境監測費用支出，倘因可歸責承攬人之事由，致系爭工程遲延完工，反訴原告自須延長環境監測期間而增加支出，二者間有相當因果關係，自屬承攬人遲延所致之損害。反訴被告前述所辯，並無可採。
⒊反訴原告依系爭契約第23條之約定終止系爭契約，截至1
08年3月17日止，陳柏佐逾期149日，已如前述，反訴原告主張，契約終止後，陳柏佐未及完成之部分，預估須至108年10月30日方能完成，其因而必須延長環境監測之期間1年以上，然反訴被告謂除逾期部分外，終止後至多僅需半年施工期云云。本院審酌陳柏佐截至停工為止完成比例經台灣省土木技師公會鑑定約為48.6%，未完成比例為51.4%；系爭追加工程部分未完成部分金額比例為83.2%【（673693÷（54500+5000+75960+673693）＝0.832)，系爭工程剩餘部分，以原定工期200日比例換算，尚須約103日（200×51.4%＝103），系爭工程剩餘部分，以合理工期11日比例換算，仍須約9日（11×83.2%＝9），合計需112日，加上遲延149天，總共261日，即反訴原告於契約終止後，就陳柏佐未完成部分，約需再261日施工，約3季（未滿3季以3季論），逾此範圍之主張，並無可採，反訴被告抗辯僅能計算83日，亦無可採。反訴原告每季支出環境監測費15萬元，為兩造所不爭執，是反訴原告得依系爭契約第23條約定，請求45萬元（150000×3＝450000），逾此範圍之請求，不應准許。
㈣反訴原告遭高雄市政府罰鍰，請求反訴被告賠償，有無理
由？⒈按系爭契約第11條約定，環境保護：工程中所產生之排
放廢水，須符合水污染防治法之放流水標準，倘因此造成甲方之任何損失，乙方應負全責賠償。施工中不得產生任何足以危害人體之空氣污染物，必要時甲方有權停止工程進行，直到空氣污染改善和完全排除為止。施工中產生之噪音須符合第四類工廠噪音管制標準，必要時甲方有權停止工程進行，直到噪音污染狀況改善為止。工程中產生之廢棄物，除有價值之下腳品須堆放至甲方指定之臨時貯存場外，其餘廢棄物應在工程結束前，依廢棄物清理法及相關規定，清運出乙方工地並且合法處理完畢，始能進行驗收工作(廢棄物流向及處理證明文件含括於驗收項目之内）。工程中發生之環保問題因歸責於乙方之疏失致甲方所遭受之各項罰款或處分，概由乙方負責。高雄市土木技師公會鑑定意見雖認為，環境影響評估法之第三章罰則對象，均指開發單位，因進行環境影響評估之時，工程尚未發包，僅在工程規劃評估之階段，施工尚未進行，故罰則單位為開發單位。依一般工程慣例，當工程進行在施工階段之時，因環境影響評估法之罰則，雖仍處罰開發單位，開發單位應可依據工程契約之雙方約定，歸責處罰於違約之一方。本案即可依系爭契約第11條第4項、第5項之約定，歸責處罰於違約方。即依一般工程慣例，按兩造簽訂之契約第11條約定之文字內容，乙方承攬人須遵守環境影響評估法之義務，以及系爭工程之施作違反環境影響評估法所生之罰鍰，有鑑定報告可查（外放）。然仍應就系爭契約對於承攬人已明定之環保義務，或於契約將定作人環境影響評估相關文件列入契約者為限。
⒉反訴原告遭高雄市政府罰鍰理由為未依環境影響說明書
所載内容施工期間於場址周圍設置圍籬、工區出入口設置洗車台、車行路線鋪設鋼板、裸露地面植生綠化等，已違反環境影響評估法第17條規定，並不包括「於開發場址任意堆置廢棄物，且建築廢料及垃圾未委託合格之代清除處理業清運」部分，有環保局函文及裁罰書（本院審建字卷第655至659頁），是高雄市政府之裁罰與陳柏佐就系爭契約第11條第4項之履行義務無涉，核先敘明。
⒊反訴原告雖主張上述裁罰理由，乃陳柏佐依系爭契約應
履行之環保義務，系爭契約之數量明細表已編列相關費用乙節，然反訴原告之環境影響說明書並非系爭契約之附件，系爭契約第11條亦未明文提到圍籬、洗車台、鋼板、地面綠化部分，觀之系爭契約數量明細表，僅有「甲種安全圍籬」、「簡易洗車台+高壓沖洗設備」，可認與裁罰理由有關，且經台灣省土木技師公會認定「甲種安全圍籬」部分約定數量376公尺，實作僅95.4公尺，「簡易洗車台+高壓沖洗設備」部分約定1式，實未施作（建字卷一第175頁），是關此部分之罰鍰屬可歸責於反訴被告，應可認定。惟裁罰理由所謂車行路線鋪設鋼板、裸露地面植生綠化部分，因數量明細表僅有「整地」，台灣省土木技師公會並未就此部分註記未施作，難認係因陳柏佐未依約履行而構成此部分裁罰理由，是反訴原告遭裁罰30萬元，按可歸責陳柏佐之情節，僅得請求賠償20萬元，逾此範圍之請求，並非有理。至於台灣省土木技師公會鑑定報告提到「實值工地施工期間，工程契合約書内亦有編列環保施工項目，乙方實有不可規避之責任，然此罰則函文實非施工中所必須，建議甲乙雙方共同合作努力，讓此罰則能減至最輕。」等語，並未明確認罰鍰全係可歸責於陳柏佐，自不得執此認其應負全部罰鍰之賠償責任。
㈤反訴原告請求環保局督察項目改善費用，有無理由？
反訴原告主張伊未免遭高雄市政府裁罰，曾自行僱工改善指摘之事項，因而支出費用20萬5506元，僅請求20萬2431元。觀之環保局指摘項目「於施工期間未於場址周圍設置圍籬」、「 於工區出入口未設置洗車台」部分，反訴被告雖未依約施作甲種安全圍籬、簡易洗車台、高壓沖洗設備，然陳柏佐所得請求工程報酬並未包括其未施作部分，此觀之台灣省土木技師公會鑑定結果即明（建字卷一第175頁）。反訴原告就陳柏佐未履行部分，固得就其所受損害，即遭罰鍰其中20萬元部分，依系爭契約第11條第5項請求賠償，但承攬人未履行之契約項目，倘由定作人代為履行，而未履行項目亦未算入承攬人已完成之報酬範圍，則依損益相抵法理，定作人既未給付此部分報酬，應僅得就代履行所支出，高於該部分原訂報酬之差額為請求，反訴被告就反訴原告此部分費用支出，雖無爭執（建字卷三第124頁），然反訴原告並未指明較原承攬報酬增加之差額，並證明其必要性，其請求此部分缺失改善費用，自非有理，不應准許。至於環保局指摘非屬陳柏佐依約應履行之車行路線鋪設鋼板、裸露地面植生綠化部分，反訴原告支出改善費用，自無由向反訴被告請求。另環保局指摘「於開發場址任意堆置廢棄物，且建築廢料及垃圾未委託合格之代清除處理業清運」部分，反訴原告僅係向環保局陳述說明「本項工程截至目前所用材料如板模均回收重複使用，暫時僅產生少量建築廢棄物，待完工後將集中委託合格廠商負責後續清運工作，費用粗估約5萬元」，並未實際於遭裁罰前實際支出，自亦不得向反訴被告請求。
㈥反訴原告請求施工缺失之改善費用，有無理由？
⒈按民法第493條第1項規定，工作有瑕疵者，定作人得定
相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。
⒉反訴原告與陳柏佐同意以鑑定意見決定，陳柏佐已完成
工項所得請領之報酬數額，並以之作為請款之依據，關於已完成部分之施工品質，是否有未符契約本旨之缺失，亦以鑑定意見之認定為準，核屬就系爭契約之可處分事項，對於第三人出具鑑定意見之拘束力，成立契約，並無違反公序良俗或法律強制規定，應係學說所稱之仲裁鑑定契約，系爭鑑定報告及釋疑函文，有拘束契約當事人及本院之效力，已如前述，是關於系爭工程缺失部分，亦應以之為依據。惟系爭鑑定報告就辦公室正面外觀雨遮部分說明以施工損壞情形保留一定金額，待建築師就位置變更後，新增工程完成結帳後多退少補（建字卷一第63頁），是此部分若經本院調查後，確有經合意變更情形，即不屬系爭鑑定報告所認定之缺失，應剔除相關改善費用，合先敘明。
⒊反訴被告抗辯辦公室正面雨遮乃經反訴原告同意而變更
設計施作，業經證人楊峯政、林純暉到庭證述明確（建字卷三第286、290、291頁），故此部分並非陳柏佐施工缺失，系爭鑑定報告就此部分所列相關改善費用為21萬5414元（鷹架5914元、拆除工5000元、雨遮施工20萬元、吊車4500元，建字卷三第343頁），兩造並無爭執，應予剔除。
⒋反訴被告另抗辯辦公室後面雨遮，亦係反訴原告同意後
變更設計施作，為反訴原告所否認，反訴被告雖以證人楊峯政之證詞為據，然證人林純暉證述：我任職於反訴原告，是家族公司，系爭工程施工期間，我都會去現場看，辦公室前面雨遮，當初反訴被告有跟我說無法照圖施工的理由，說服我變更雨遮高度，因為對工程不瞭解，所以有答應，辦公室後面雨遮部分，反訴被告並未事先溝通等語（建字卷三第290、291頁），衡諸證人楊峯政就辦公室正面雨遮變更設計施作過程，證述係因原本設計雨遮上面還有一排窗，容易漏水，故建議將雨遮高度變更，讓雨遮比窗戶高（建字卷三第286頁），乃針對原設計有漏水疑慮部分提出建議，惟就辦公室後面雨遮變更設計，僅證述當初設計是用懸吊方式，後來就是直接跟原來結構連在一起，這樣的結構是比較好等語（建字卷三第287頁），並未具體指出原懸吊結構有何不良或缺失，與正面雨遮變更設計之情況不同，其證述此部分有先告知變更才施作，尚難遽採，反訴被告就此部分復無其他舉證，自難為有利反訴被告之認定，此部分依系爭鑑定報告，應認屬陳柏佐施工缺失。
⒌反訴被告雖抗辯系爭鑑定報告認定如附表二所示之缺失
，其中編號2、5、6係尚未完工、收尾的狀態，並非缺失；編號3、4均係可用矽酸鈣板填補、編號8係反訴原告自行挖掘造成的、編號9、11至13均已修補完畢、編號10係因反訴原告要求降低地板高度所致云云。然證人楊峯政到庭證述，拆模後蜂窩及孔洞現象，均於拆模後馬上修補云云，與台灣省土木技師公會鑑定結果、系爭釋疑函文認定不符，衡情，陳柏佐停工後，兩造始協商合意，並申請求台灣省土木技師公會鑑定，嗣進行現場會勘並確認施工情形，照相、量測有會勘紀錄表可查（建字卷一第87頁），楊峯政上開證述，應係其記憶所及部分而已，並非系爭工程之全部，不足以認定台灣省土木技師公會就此部分之鑑定結論有重大瑕疵。至反訴被告抗辯尚未完工收尾、可以矽酸鈣板填補、可歸責於反訴原告部分，經本院再次向台灣省土木技師公會函詢確認，系爭釋疑函文，仍認係可歸責於陳柏佐所致之瑕疵（建字卷三第263、265頁），並有所據之理由，無從認此部分鑑定意見有重大瑕疵，反訴被告此部分之爭執，要無可採。
⒍系爭鑑定報告認定缺失改善費用41萬6649元，扣除辦公
室正面雨遮相關改善費用21萬5414元，尚需20萬1235元，亦兩造不爭執如經本院認定屬於承攬人瑕疵擔保範圍，修補費用以系爭鑑定報告為準（建字卷三第121、122頁）。反訴原告已於系爭鑑定報告作成後之108 年3 月13日以存證信函催告陳柏佐應於文到後2 日內進場施工（本院審建字卷第511、514頁），陳柏佐迄今仍未將系爭鑑定報告認定辦公室正面雨遮以外之缺失修繕完成，依民法第493條規定（反訴原告援引民法第494條之規定，本院職權適用正確法律），堪認反訴原告已限期催告修繕未果，自得請求返還修繕費用20萬1235元。反訴原告就此部分其餘請求權基礎，無庸審究。
㈦簡玉如為系爭契約連帶保證人，依系爭契約第22條約定，
對於陳柏佐不能或拒絕履行承攬契約之一切責任，須負全責，從而，反訴原告得請求反訴被告連帶給付逾期違約金117萬6000元、賠償營業損失237萬元、環境偵測費45萬元、環保局罰鍰損害20萬元、缺失改善費用20萬1235元，及反訴被告同意之鑑定費5萬元，合計444萬7235元，經反訴原告據以抵銷陳柏佐於本訴得請求之工程款157萬765元，剩餘得請求287萬6470元。
六、綜上所述，反訴原告依系爭契約第11條第5項、第20條第1項、第22條、第23條、民法第493條、兩造間協商，請求反訴被告連帶給付於287萬6470元，及自反訴狀繕本送達翌日即108年10月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息範圍內，為有理由，應予准許（此部分其餘重疊、選擇合併之請求權基礎，不再審究），逾此範圍之請求，則非有理，應予駁回。反訴原告勝訴部分，經兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應駁回之。
七、反訴部分，事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
工程法庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
書記官 張家瑜附表一 金額（新台幣） 備註 一、工程款 0000000 系爭鑑定報告認列 (一)VI基礎工程 73,935 系爭函文認列 (二)Ⅷ二、3中拉力鋼筋SD280 36,450 (三)Ⅷ二、4高拉力鋼筋SD420 51,600 (四)Ⅸ二、3中拉力鋼筋SD280 104,490 (五)Ⅸ二、4高拉力鋼筋SD420 15,480 (六)X二、3中拉力鋼筋SD280 119,070 二、安全管理衛生費 28674 系爭函文認列 三、工程品質管理費 5804 同上 四、承包商利潤 354780 同上 五、管理費 140940 同上 六、營造綜合險 19440 同上 七、跑照費 50000 同上 八、營造廠證照費 14094 同上 九、營業稅(5%) 388949 同上 十、檢驗費 3,402 每份檢驗費567元，共檢驗6次 (計算式:567*6=3,402) 同上 十一、追加工程款 0000000 十二、追加工程之5%營業稅 50000 總計 0000000 扣除被告已經給付0000000 ，再請求0000000元附表二 編號 系爭鑑定報告所指瑕疵 反訴被告抗辯 1 辦公室正面未依照設計圖施工現場情況 原本設計圖有問題，與反訴原告確認後變更設計圖施作 2 品管室與辦公室分隔牆上半部完成有破口情形 尚未完工，會用混凝土填補破口處 3 辦公室内隔間牆施工有破口情形 反訴原告變更辦公室隔間，且該缝隙可用矽酸鈣填補。 4 辦公室内隔間牆施工有破口情形 同上 5 品管室頂與窗戶用鐵皮未收尾施工現場情況 尚未完工 6 品管室外牆用鐵皮未收尾施工現場情況 上方為浪板，下方因有樑柱，外牆須用鐵皮收尾 7 辦公室前後外觀雨遮未依照設計圖施工現場情形 原本設計圖有問題，與反訴原告確認後變更設計圖施作 8 水泥槽未依照設計圖施作 有依照設計圖施作，該坑洞為反訴原告自行挖掘。 9 骨材庫、基礎樑柱皆有蜂窩之施工不良情形 本訴被告已修復 10 主拌合塔基礎主樑明顯鋼筋裸露施工不當情形 因應反訴原告要求，降低地板高度，方才鋼筋裸露。 11 汙水回收池基礎牆身澆置完拆模後蜂窩及孔洞現象，現場現況情形 已修復 12 汙水回收池基礎牆身澆置完拆模後蜂窩及孔洞現象，現場現況情形 已修復 13 骨材庫基礎柱澆置完拆模後蜂窩及孔洞，現場現況情形 已修復