臺灣高雄地方法院民事裁定 108年度聲字第2號異 議 人 劉淑芳相 對 人 曾史妃上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，異議人即被告對於民國105年4月18日本院依相對人即原告聲請核發已起訴之證明，聲明異議，本院裁定如下：
主 文本院民國一百零五年四月十八日發給之民事事件起訴證明書（本院一百零五年度審重訴字第一二五號）應予撤銷。
理 由
一、異議意旨略以：
（一）按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。訴訟繫屬事實登記之原因消滅，或有其他情事變更情形，當事人或利害關係人得向受訴法院聲請撤銷許可登記之裁定。訴訟終結或第5 項裁定經廢棄、撤銷確定後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關申請塗銷訴訟繫屬事實之登記。民事訴訟法第254條第5項、第11項前段、第13項定有明文。次按民事訴訟施行法第4之5條、第12條規定，於民國106年6月16日新法修正施行前，法院業發起已起訴之證明者，仍適用修正前之規定，被告或利害關係人亦得依修正前民事訴訟法第254條第7項規定提出異議，惟聲請撤銷已起訴證明之事實，自應於106年6月16日適用前揭修正後之民事訴訟法規定及施行法第4條之5規定。即法院依修正前民事訴訟法第254條第5項規定核發之起訴證明，如其訴訟標的非基於物權關係，縱使其聲明之內容或請求之標的物為得、喪、設定、變更依法應經登記者（例如：不動產），因與前揭規定之要件不符，被告或利害關係人於修法後，得依民事訴訟法施行法第4條之5及修正前民事訴訟法第254條第7項規定，於事實審言詞辯論終結前提出異議。
（二）本件相對人起訴時原列異議人為被告，主張相對人之配偶即訴外人劉祥如（於104年8月19日逝世）於85年間，出資購買如附表所列之土地及建物（下合稱系爭不動產），借名登記於異議人名下，嗣相對人於訴外人劉祥如過世後，為辦理遺產繼承登記，遂於105年2月4日提起訴訟，主張依民法第179條、第831條、第828條第2項準用第821條之規定，請求異議人返還系爭不動產予相對人及訴外人劉祥如之全體繼承人公同共有，故本案訴訟標的係基於債權關係而非基於物權關係，本院於105年4月18日就附表所示之不動產發給相對人已起訴證明，違反修正前民事訴訟法第254條第5項「訴訟標的需基於物權關係」之規定。
（三）本件異議人聲明撤銷本院105年度重訴字第256號案件，於105年4月18日核發之已起訴證明，該證明雖係本院依修正前民事訴訟法第254條第5項之規定發給，惟依前揭說明，且為貫徹修法目的，為免過度影響被告或利害關係人之權益，被告仍得依修正前民事訴訟法第254條第7項、修正後施行法第4條之5第2項規定，請求撤銷本院於105年4月18日就系爭不動產發起之起訴證明書等語。
二、關於民事訴訟當事人聲請法院發給起訴證明之制度，於106年6月14日已修正，修正之民事訴訟法第254條第5項、第11項規定：「訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。」、「訴訟繫屬事實登記之原因消滅，或有其他情事變更情形，當事人或利害關係人得向受訴法院聲請撤銷許可登記之裁定。」惟依106年6月14日增訂之民事訴訟法施行法第4條之5第1項、第2項規定，在106年6月14日修正公布前法院已發給起訴證明者，仍適用修正前之規定。前項情形，訴訟標的非基於物權關係，或有修正之民事訴訟法第254條第9項但書、第11項情形者，被告或利害關係人亦得依修正前民事訴訟法第254條第7項規定提出異議。從而，異議人依106年6月14日修正前民事訴訟法第254條5項規定提起本件異議，自應准許。
三、按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記；前項聲請，應釋明本案請求；前項釋明如有不足，法院得定相當之擔保，命供擔保後為登記。其釋明完足者，亦同。民事訴訟法第254條第5項、第6項前段、第7項分別定有明文。是依此條項發給已起訴之證明者，須原告起訴係基於「物權關係」做為訴訟標的，始足當之，若原告起訴主張非以物權關係為訴訟標的，縱使其聲明之內容或請求給付之「標的物」為得、喪、設定、變更依法應經登記者，因與上開規定之要件不符，自不能發給已起訴之證明。又原告聲請裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，應就其本案請求予以釋明；必待釋明有所不足，而法院依個案情節認為適當者，始得以供擔保補釋明之欠缺。次按所謂借名登記，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定，於委任契約終止時，借名者得依民法第541條第2項規定請求出名者將財產移轉於借名者。再按借名登記財產於借名關係存續中，乃登記為出名人之名義，在該財產回復登記為借名人名義以前，借名人尚無所有物返還請求權可資行使（最高法院100年度台上字第2101號判決意旨參照）。亦即借名者於依借名登記契約行使權利並取得財產所有權移轉登記前，並無從基於所有權（物權）行使權利。
四、經查，相對人原起訴以異議人為被告，主張就系爭不動產有借名登記關係，本於民法第179條、第831條、第828條第2項準用第821條等規定，請求異議人應將如附表所示之系爭不動產移轉登記予相對人及訴外人劉漢財、劉陳舜花公同公有，本院因相對人之聲請，於105年4月18日發給起訴證明書，惟相對人本件訴訟標的之法律關係借名登記契約終止後，依民法第179條之規定，請求異議人將系爭不動產移轉於相對人，惟在系爭不動產回復登記於相對人前，並無所有物返還請求權可行使。是以，相對人依據終止借名登記契約後之法律關係提起本件請求，核其權利係屬債權請求權，非得基於物權關係為請求，與民事訴訟法第254條第5項之要件不符，自無依該民事訴訟法第254條第5項聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實登記規定之適用。綜上，異議人指摘本院發給上開起訴證明不當，為有理由，應予准許。
五、爰裁定如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
民事第一庭 法 官 張茹棻附表：
┌─┬─────────────┬─────┬────┬────┐│編│不動產坐落 │權利範圍 │登記所有│登記原因││號│ │ │權人 │ │├─┼─────────────┼─────┼────┼────┤│１│高雄市○○區○○段○○○○號 │368/10000 │劉淑芳 │買賣 │├─┼─────────────┼─────┼────┼────┤│２│高雄市○○區○○段○○○○號 │全部 │劉淑芳 │買賣 │├─┼─────────────┼─────┼────┼────┤│３│高雄市○○區○○段○○○○號 │全部 │劉淑芳 │買賣 │├─┼─────────────┼─────┼────┼────┤│４│高雄市○○區○○段○○○○號 │全部 │劉淑芳 │買賣 │├─┼─────────────┼─────┼────┼────┤│５│高雄市○○區○○段○○○○號 │全部 │劉淑芳 │買賣 │├─┼─────────────┼─────┼────┼────┤│６│高雄市○○區○○段○○○○號 │全部 │劉淑芳 │買賣 │├─┼─────────────┼─────┼────┼────┤│７│高雄市○○區○○段○○○○號 │全部 │劉淑芳 │買賣 │└─┴─────────────┴─────┴────┴────┘以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
書記官 許麗珠