臺灣高雄地方法院民事判決108年度訴字第1528號原 告 連惠卿訴訟代理人 方浩鍵律師
葉凱禎律師複代理人 曾嘉雯律師被 告 洪思哲訴訟代理人 謝勝合律師複代理人 梁馨云律師
岳忠樺律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，則不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。經查，原告起訴主張其與被告洪思哲及訴外人李紳林、余進發欲共同投資高雄市○○區○○段000○000地號土地興建別墅（下稱鳳山區別墅案）及高雄市○○區○○段○○段0000○000000地號土地（下稱1416地號等土地）建案（下稱新興段建案），詎被告侵佔出售1416地號等土地之價金新台幣（下同）167萬1,625元；復與李紳林、余進發（下稱李紳林2人）分別侵佔屬鳳山區別墅之門牌號碼：高雄市○○區○○○路000巷00號房屋暨坐落土地（下稱○○○路00號房地）之買賣價金296萬4,650元、56萬3,750元、56萬3,750元，故依民法第184條第1項、第185條第1項請求洪思哲按原告出資比例賠償其就新興段建案所受損害40萬0,254元，暨洪思哲與李紳林2人應連帶賠償其鳳山區別墅案所受損害42萬5,592元（見審訴卷第17頁；原告嗣已撤回對李紳林2人之請求，經被告同意，訴訟繫屬歸於消滅）。嗣減縮對洪思哲之損害賠償請求，僅針對洪思哲侵佔屬鳳山區別墅案中○○○路00號房地出售價款296萬4,650元部分（不請求侵佔1416地號等土地出售價款167萬1,625元部分），並以訴外人勤麗建設有限公司（民國106年7月13日解散，下稱勤麗公司）於102年3月5日與訴外人許雯琪約定共同投資鳳山區別墅案，出資比例各為60％（即3,000萬元）、40％（即2,000萬元，下稱大合資契約）；勤麗公司再就其60％之出資額另向原告、訴外人王夢、呂清峰募資，原告因而出資500萬元（下稱小合資契約）。洪思哲嗣與勤麗公司、許雯琪、原告、王夢、呂清峰等人（下稱呂清峰等人）間成立借名登記契約，由洪思哲任○○○路00號房地之出名人，詎洪思哲侵佔房屋出售價金中之296萬2,650元，而侵害呂清峰等人因大、小合資契約而公同共有之財產，因勤麗公司、許雯琪怠於清算大合資契約，致其所屬小合資契約亦無法進行清算，其得代位勤麗公司、許雯琪，除依侵權行為請求外，另追加依民法第541條第1項、第542條、第179條規定，併按其小合資契約之投資比例計算，請求洪思哲賠償29萬6,465元予呂清峰等人，並由原告代位受領。經核原訴與追加之訴均係請求洪思哲按原告投資比例返還侵佔之296萬4,650元，堪認基礎事實同一，且追加亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是原告減縮對洪思哲應受判決事項之聲明，暨追加請求權，核均與首揭規定相符，應予准許（新興段建案部分因減縮而不在本院審理範圍）。
貳、實體部分：
一、原告主張：勤麗公司與許雯琪約定合資購買高雄市○○區○○段000○000地號土地（下各稱○○段171、200地號土地）以興建別墅銷售（即稱鳳山區別墅案），各出資3,000萬元、2,000萬元，並於102年3月5日簽訂合作購地興建房屋契約書（下稱系爭購地建屋契約）；勤麗公司再就其出資額3,000萬元部分，與原告、王夢、呂清峰成立合資契約，由原告、王夢、呂清峰各出資500萬元、250萬元、250萬元，勤麗公司則負擔2,000萬元。前揭勤麗公司、許雯琪間之系爭購地建屋契約即稱大合資契約，勤麗公司再與原告、王夢、呂清峰成立之合資契約即稱小合資契約，呂清峰等人並因前揭契約而公同共有屬鳳山區別墅案之財產，並就其中○○○路00號房地（坐落○○段200地號土地），共同與洪思哲成立借名登記關係，由洪思哲擔任登記名義人。嗣○○○路00號房地於105年12月28日以總價3,000萬元售予訴外人楊敏雄，售價扣除稅金及抵押借款後，土地淨所得559萬3,451元匯入洪思哲設於陽信商業銀行鼎力分行帳戶（帳號：000000000000）。○○○路00號房地既已售出，洪思哲與呂清峰等人間借名登記關係即已終止，洪思哲原應返還其因處理委任事務收取之價款559萬3,451元，惟勤麗公司與許雯琪因鳳山區別墅案事業目的達成而進行清算後發現，洪思哲逕自扣除以三成計算之獲利296萬4,650元，始將餘款於106年4月14日匯還勤麗公司設於陽信銀行鼎力分行帳戶（帳號：00000-000000-0，下稱系爭勤麗公司帳戶），違反受任人義務，且屬無法律上原因受有利益。因勤麗公司、許雯琪怠於向洪思哲行使權利，大合資契約未完成清算，致原告無法請求勤麗公司清算小合資契約並請求返還出資額，爰代位勤麗公司、許雯琪依民法第541條第1項、第542條、第179條、第184條第1項前段規定，按原告小合資契約之出資比例計算，一部請求洪思哲返還29萬6,465元予呂清峰等人，並由原告代位受領。爰聲明：洪思哲應給付29萬6,465元予呂清峰等人，及自106年4月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由原告代位受領。
二、被告則以：否認勤麗公司與許雯琪間曾簽訂系爭購地建屋契約，亦否認原告有投資鳳山區別墅案。再者，原告對勤麗公司、許雯琪並無債權可得行使，自無從依民法第242條規定代位行使勤麗公司、許雯琪之權利。另洪思哲於101年8月16日已登記為○○段200地號土地之所有權人，原告縱於102年間曾投資鳳山區別墅案，亦無與洪思哲就○○○路00號房地成立借名登記契約之可能。實則，洪思哲與勤麗公司約定共同投資鳳山區別墅案，洪思哲為出名營業人，勤麗公司為隱名合夥人，雙方嗣於106年4月7日協議結束合夥關係（下稱系爭協議），洪思哲依據系爭協議有權領取該投資案之結餘款296萬4,650元，原告不得要求其返還等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（卷二第458-459頁）：㈠勤麗公司於101年7月17日核准設立登記，法定代理人為訴外
人黃騰正，嗣於104年10月5日變更為李紳林。該公司於106年7月13日經高雄市政府經濟發展局核准解散登記，全體股東選任李紳林為清算人。
㈡原告於102年5月23日、同年月27日、同年月31日各以史士忠
、史萍萍、史文孝名義匯款100萬元、100萬元、300萬元至黃騰正台新銀行帳號（帳號：00000000000000）。
㈢中山東路58號房屋於103年10月14日辦理第一次登記時登記為
勤麗公司所有，嗣於106年1月20日以買賣為原因移轉登記為楊敏雄所有。前開建物坐落土地即○○段200地號土地，於101年8月16日以買賣為原因登記為洪思哲所有，嗣於106年1月20日以買賣為原因移轉登記為楊敏雄所有。
㈣許雯琪於102年3月5日與勤麗公司簽訂系爭購地建屋契約，約
定由許雯琪出資40％共計2,000萬元、勤麗公司出資60％共計3,000萬元，合資於○○段171、200地號土地興建共5戶透天別墅（即稱鳳山區別墅案，惟被告否認上開契約之簽署經勤麗公司同意）。
㈤○○段200地號土地出售楊敏雄之淨所得559萬3,451元匯入洪思
哲陽信銀行鼎力分行帳戶中，洪思哲取走其中296萬4,650元。
四、本院之判斷：㈠按所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關
係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。當事人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間。次按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，並無民法第821 條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3 項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院85年度台上字第2788號裁判意旨、111年度台上字第397號裁判意旨參照）。原告主張○○○路00號房地售出後，土地淨所得559萬3,451元屬鳳山區別墅案投資人即呂清峰等人公同共有，呂清峰等人得依民法第541條第1項、第542條、第179條、第184條第1項前段規定，請求洪思哲應將其侵佔之296萬4,650元返還全體公同共有人等語（見卷一第486頁），則依原告之主張為形式上之認定，其該部分請求之訴訟標的法律關係，應屬公同共有債權之權利行使而非回復公同共有債權之請求，原告對此亦不爭執（見卷二第449、461頁），揆之首揭說明，倘勤麗公司、許雯琪欲依前揭規定訴請洪思哲給付，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺，則原告代位行使勤麗公司、許雯琪之權利，自仍應取得公同共有人全體之同意，惟本件原告僅以自己名義起訴，經闡明後復未能提出其起訴經全體公同共有人同意之相關證明文件（見卷二第462頁），應認其起訴之當事人適格有欠缺。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院88年度台上字第694號裁判意旨參照）。經查：
⑴本件原告主張須待大合資契約清算完畢後，勤麗公司與原
告、王夢、呂清峰始得就小合資契約進行清算，然勤麗公司、許雯琪就大合資契約進行清算後，已發現洪思哲有私扣296萬4,650元之事實，卻迄未要求洪思哲返還，故代位行使勤麗公司、許雯琪對洪思哲之權利，請求洪思哲返還29萬6,465元予呂清峰等人云云（見卷二第449-450頁）。
依上說明，自以原告對勤麗公司、許雯琪有債權存在，且勤麗公司、許雯琪已陷於無資力或資力不足為要件。
⑵惟依原告所陳，其依小合資契約對勤麗公司有請求清算、
返還出資額之債權，對許雯琪則無債權存在等語（見卷二第415-416、450、466頁），則參酌原告主張勤麗公司總資產為2,250萬元（見108年度訴字第1527號卷一第426頁），兩造對勤麗公司現正進行清算程序待日後分配剩餘財產乙情亦不爭執（見卷二第462頁），是亦難認勤麗公司已陷於無資力或資力不足，足見原告對勤麗公司之請求清算或返還出資額債權亦不具保全必要性，遑論原告對許雯琪無債權存在，更無從代位許雯琪行使權利，是原告本件主張亦與民法第242條規定之要件有間，被告抗辯原告不得代位行使勤麗公司、許雯琪之權利等語（見卷二第69-70頁），應屬可採。從而，原告主張代位勤麗公司、許雯琪請求洪思哲給付29萬6,465元本息予呂清峰等人，並由原告代位受領部分，亦不應准許。
五、綜上所述，原告代位勤麗公司、許雯琪依民法第541條第1項、第542條、第179條、第184條第1項前段規定，請求洪思哲返還29萬6,465元予呂清峰等人，及自106年4月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由原告代位受領，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 1 月 19 日
民事第四庭 法 官 王 琁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 1 月 19 日
書記官 賴怡靜