臺灣高雄地方法院民事判決 108年度訴字第1120號原 告 蔡雯欣訴訟代理人 洪千琪律師
蔡玉燕律師被 告 廖月媛
謝雅如謝智安謝易芝謝佳倫謝欣彣謝旻成共 同訴訟代理人 包喬凡律師上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國109年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告依不當得利及繼承之法律關係，起訴請求被告應連帶給付原告357萬9,019元，及自民國105年6月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣訴狀送達後，以108年7月29日擴張聲明暨準備書狀請求被告應連帶給付原告360萬7,561元，及自105年6月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見審訴卷第127頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠被告7人為訴外人謝清和之繼承人，謝清和前於民國96年11
月間至99年4月間陸續向彰化銀行借款共計新臺幣（下同）1,180萬元，並以兩造共有如附表一所示之房地（下稱系爭房地）設定抵押予彰化銀行，嗣後原告聲請分割共有物，經本院准予變價分割，並作成分配表（下稱系爭分配表），於105年6月1日實施分配。原告以系爭房地應有部分各1/2替謝清和清償借款共計357萬9,019元（謝清和借款金額、借款期間、原告代償明細詳如附表二所示），原告因此對謝清和有不當得利債權357萬9,019元（下稱系爭債權），謝清和去世後，其繼承人未拋棄繼承，依民法第1153條第1項規定，被告等就上開債務應負連帶責任。又原告雖曾於106年3月29日以存證信函通知謝清和將系爭債權轉讓與原告之配偶謝文良，但原告與謝文良事後復協議將該債權再讓與原告，原告得依民法第179條、第1153條之規定，請求被告連帶給付357萬9,019元。
㈡謝文良於106年3月29日受讓系爭債權後，於106年4月6日寄
發存證信函予謝清和，表示以該受讓之債權357萬9,019元「指定抵銷」臺灣高等法院高雄分院104年度上字第216號判決（下稱高雄高分院判決）應給付予謝清和之338萬7,456元債額，並請求謝清和返還抵銷後之餘額191,563元；被告辯稱謝清和向彰化銀行借款，其中500萬元、120萬元（即附表二編號A、C之借款）實質債務人為謝文良，原告讓與謝文良之債權應先扣除附表二編號A、C之借款餘額226萬6,098元，謝文良只能以扣除後之餘額131萬2,921元主張抵銷云云；惟謝文良對謝清和固負有數宗債務，惟謝文良以受讓自原告之債權指定抵銷高雄高分院判決之338萬7,456元，非被告所稱之226萬6,098元，被告所辯與民法第321條之規定不合。又謝文良雖曾於106年4月6日以其受讓之系爭債權抵銷積欠謝清和之338萬7,456元，惟謝清和及被告等人對抵銷與否始終未表態，對抵銷之數額亦有爭執，為使關係單純化，謝文良自得再將系爭債權讓與原告。
㈢另分配表中尚有以原告拍賣系爭房地所得款用以清償謝清和
積欠彰化銀行之2筆執行費23,165元、5,377元，合計28,542元，原告未一併讓與謝文良，則加計謝文良於108年3月15日再讓與原告之債權357萬9,019元，合計360萬7,561元，原告自得請求被告等7人返還之。退步言之，如認謝文良於106年4月6日所為抵銷之意思表示，於其表示抵銷時即發生抵銷之效力，其發生抵銷效果之數額亦僅為謝文良指定抵銷之338萬7,456元，抵銷後尚有餘額191,563元，謝文良仍得將該部分債權讓與原告，加計前述執行費28,542元，合計220,105元，原告自得請求被告等連帶返還。
㈣聲明：⑴被告應連帶給付原告360萬7,561元，及自105年6月
2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠被告7人為謝清和之繼承人，謝清和前於96年11月間至99年4
月間陸續向彰化銀行借款共計1,180萬元，惟其中620萬元（即附表二編號A、C之借款各500萬元、120萬元），係代原告之配偶謝文良所借貸，此經高雄高分院判決確定在案。謝清和向彰化銀行借款時，係以其與謝文良共有之系爭房地設定抵押，嗣後謝文良始將其所有系爭房地持分移轉予原告，其後原告聲請分割共有物，經本院准予變價分割，並於105年6月1日實施分配。原告固有以系爭房地應有部分各1/2為「謝清和名義之彰化銀行借款」清償357萬9,019元，然該620萬元借款之實質債務人為謝文良，原告於106年3月29日將系爭債權讓與謝文良後，謝文良即於106年4月6日寄發存證信函主張以系爭債權對謝清和所負之債務抵銷，則互為抵銷計算後，謝文良得主張抵銷之債權僅有131萬2,921元（357萬9,019元－226萬6,098元＝131萬2,921元），「謝清和對謝文良之債權」遠大於「系爭債權」，抵銷後謝文良對謝清和已無債權餘額，當無再讓與債權予原告之可能；又謝文良主張與系爭債權抵銷之債務為高雄高分院判決之「謝文良應給付謝清和338萬7,456元及相關利息」，謝文良主張抵銷之債權顯不足上開確定判決之債務，是謝文良於抵銷後已無對謝清和有任何債權，當無可能再轉讓債權予原告。
㈡聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第38至39頁、第76頁）：㈠被告7 人為謝清和之繼承人，謝清和與謝文良為兄弟，謝清
和於96年11月間至99年4月間以系爭房地設定抵押陸續向彰化銀行借款共計1,180萬元，其中620萬元（即附表二編號A、C各500萬元、120萬元）係代原告之配偶謝文良所借貸，並已交付謝文良使用，因謝清和代謝文良清償部分借款，謝清和乃依委任之法律關係對謝文良起訴，請求返還代償款項，經高雄高分院104年度上字第216號判決謝文良應給付謝清和338萬7,456元，及其中747,425元自102年12月18日起，其中764,004元依判決附表三「謝文良應負擔欄」所示金額，自「繳納日期欄」所示日期起，其中187萬6,023元自105年6月1日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並確定在案（見審訴卷第97至116頁）。
㈡謝文良於99年5月11日將附表一編號1、3所示之房地贈與其
配偶即原告蔡雯欣，並於同年6月15日以夫妻贈與為登記原因辦理所有權移轉登記予原告（見外放執行卷）。
㈢原告於103年間就系爭房地訴請分割共有物，經共有人於本
院103年度重訴字第159號分割共有物事件達成和解，同意將共有房地變價分割，經聲請本院強制執行（104年度司執字第131491號）後，於105年6月1日實行分配，由原告以系爭房地清償彰化銀行上開抵押借款各290萬4,828元、674,191元，合計357萬9,019元，其中226萬6,098元係清償謝文良委任謝清和所借之620萬元借款，131萬2,921元係清償謝清和560萬元借款，原告另負擔彰化銀行實行抵押權之執行費各23,165元、5,377元（見外放執行卷）。
㈣訴外人謝旻成以其所有如附表一所示之建物經變價分割後，
因彰化銀行實施抵押權，而由其分配款代償謝文良前揭消費借貸債務415,773元，乃訴請謝文良返還上開不當得利，經本院108年度簡字第16號判決謝文良應給付謝旻成415,773元及遲延利息，謝文良提起上訴，經本院108年度簡上字第229號判決駁回其上訴（見本院卷第29至34頁、第67至71頁）。
㈤原告於106年3月29日以存證信函通知謝清和，將系爭債權35
7萬9,019元讓與謝文良，謝文良復於106年4月6日以存證信函通知謝清和，以其對謝清和之357萬9,019元債權與高雄高分院判決所應給付謝清和之338萬7,456元債務互為抵銷，並請謝清和給付抵銷後之餘額191,563元（見審訴卷第35至37頁、第117至118頁）。
四、本院之判斷：㈠原告主張訴外人謝清和前以系爭房地向彰化銀行抵押借款共
計1,180萬元，嗣該房地經本院變價分割後，因彰化銀行實行抵押權，而由原告之分配款代償謝清和之消費借貸債務357萬9,019元及執行費28,542元，謝清和已亡故，被告等7人為其繼承人，爰依不當得利及繼承之法律關係，請求被告等返還不當得利360萬7,561元，並負連帶給付責任。被告等則否認有何不當得利，並以前揭情詞置辯。
㈡按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，亦不論在訴訟上或訴訟外，均得為之，此觀民法第334條及第335條規定自明（最高法院50年台上字第291號判例、97年度台上字第2241號裁判要旨參照）。查原告主張因彰化銀行實行抵押權，其代謝清和清償如附表二所示之消費借貸債務357萬9,019元，加計彰化銀行實行抵押權之執行費各23,165元、5,377元，合計360萬7,561元，爰請求謝清和之繼承人即被告等7人返還360萬7,561元及其利息。然原告已於106年3月29日將其代償之債權357萬9,019元讓與謝文良，謝文良復於106年4月6日以上開債權與高雄高分院判決命其應給付謝清和之338萬7,456元債務互為抵銷，並請求謝清和給付抵銷後之餘額191,563元，則於抵銷之意思表示送達後，不待對方之表示同意，謝文良與謝清和間債之關係於抵銷數額338萬7,456元範圍內即同歸消滅。原告主張謝清和及被告等人對抵銷與否未表態，其復自謝文良受讓上開債權讓，而據此請求被告等7 人連帶給付上開因抵銷而消滅之債權338萬7,456元，自無理由。
㈢按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其
抵押權不因此而受影響。為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。民法第867條、第879條第1項分別定有明文。又第三人提供抵押物擔保債務人對債權人之債務，設定抵押權與債權人，係基於第三人與債務人、債權人間之約定，而抵押權人依法行使抵押權，以第三人提供之抵押物所拍賣之價金，優先受償債權，係法律規定設定抵押權之目的，此觀諸民法第八百六十條、第八百七十三條第一項之規定自明。故第三人提供之抵押物經拍賣時，債權人行使抵押權，以拍賣所得價金清償債務人之債務，係先基於第三人與債務人、債權人間設定抵押權之約定，再由於法律規定准予行使抵押權所致。債務人雖因而免除對債權人之債務而受利益，第三人雖為債務人清償債務而受損害，但此並非無法律上之原因所致，至為明確，第三人對債務人並無不當得利返還請求權可行使（最高法院89年度台上字第123號裁判要旨參照）。蓋物上保證人於上述情形下，債務人之債務於已清償之範圍內，對債權人固免於清償責任而受有利益，然物上保證人卻受不利益，民法遂設上述規定以平衡兩者之關係。而本項承受權之主體係為債務人設定抵押權之第三人，亦即物上保證人，至自物上保證人取得抵押物所有權之第三人，因其地位與物上保證人相類，是其應有與物上保證人相類之承受權，得類推適用民法第879條之規定，可見第三取得人若係自物上保證人取得抵押物者，其地位與物上保證人同，亦即第三取得人應繼受前手之地位；而承受權之設制乃在保證求償權，故如無求償權原則上應無承受權之可言，物上保證人對債務人有無求償權應依雙方內部關係定之，受委任為物上保證者，得依委任關係求償，如未受委任者，則得依無因管理或不當得利之關係求償（參見謝在全著民法物權論下冊，修訂六版，第328至329頁；共同抵押權之研究，法令月刊第五十一卷第十期第345頁）。原告另主張系爭債權經謝文良抵銷後，尚有餘額191,563元，謝文良將該債權讓與原告，加計彰化銀行實行抵押權之執行費各23,165元、5,377元，被告等7人應返還不當得利220.105元等語。然查，謝清和以其與謝文良共有之系爭房地設定抵押，向彰化銀行借款共計1,180萬元，其中620萬元（即附表二編號A、C各500萬元、120萬元）係代謝文良所借貸，並已交付謝文良使用，因謝清和代謝文良清償部分借款，謝清和乃依委任關係起訴請求謝文良返還代償款項，經高雄高分院判決謝文良應給付謝清和338萬7,456元及其利息確定，而原告係於前開抵押權設定後之99年6月15日由其配偶謝文良贈與而取得系爭房地之應有部分，此為兩造不所爭執。查依謝文良與謝清和於97年4月17日簽訂承諾書約定：一、於96年11月1日因資金需要…謝清和借款380萬元，謝文良借款500萬元，總計新台幣880萬元，今銀行借款規則，財產共有，共同借款時，以壹人名下借款，另共有人作保證人，上列880萬元借款由謝清和名下出借…三、今重複認定謝清和借款380萬元，謝文良借款620萬元，總計1,000萬元，以高雄市○○區○○路○○○號土地建築物、以謝清和名下向彰化銀行鹽埕分行借款抵押，利息各自支付等語。依上開承諾書內容，已載明雙方各自借款之金額，而因銀行借款規則，故以謝清和為出名借款人，利息各自支付等情，是依此足認，雙方就上開借款應屬委任關係，此經高雄高分院判決認定在案（見審訴卷第100至101頁）。是謝文良係依其與謝清和間之委任關係，提供其所有系爭房地應有部分設定抵押由謝文良出名向彰化銀行借款，而其中各500萬元、380萬元實質上係由謝文良所借貸。則依上開說明，物上保證人謝文良對債務人謝清和有無求償權應依雙方內部關係定之，受委任為物上保證者，得依委任關係求償，如未受委任者，則得依無因管理或不當得利之關係求償；而彰化銀行實行抵押權拍賣抵押物，並以拍賣所得清償謝清和之債務，係基於謝文良與謝清和及彰化銀行間設定抵押權之約定，謝清和雖因此免除對彰化銀行之債務而受利益，並使抵押物所有人受損害，但此並非無法律上之原因所致，物上保證人對債務人並無不當得利返還請求權可行使；原告為自物上保證人謝文良取得抵押物所有權之第三人，應繼受其前手謝文良之地位，雖非不得依委任關係向謝文良之繼承人即被告等7人求償，然被告等7人既非不當得利，原告依不當得利之法律關係請求被告等7人返還所受利益，即非有理。
五、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告等7人給付360萬7,561元及其利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 4 月 1 日
民事第八庭 法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 6 日
書記官 林怡君附表一：
┌─────┬─────────────────┬─────┐│編號 │不動產 │所有權人 │├─────┼─────────────────┼─────┤│1 （即系爭│高雄市○○區○○段○○○○○號 │蔡雯欣（應││分配表表1 ├─────────────────┤有部分2 分││部分） │高雄市○○區○○段○○○○○號 │之1 ） │├─────┼─────────────────┼─────┤│2 （即系爭│高雄市○○區○○段○○○○○號 │謝清和（應││分配表表2 ├─────────────────┤有部分2 分││部分） │高雄市○○區○○段○○○○○號 │之1 ） │├─────┼─────────────────┼─────┤│3 （即系爭│高雄市○○區○○段○○○ ○號建物（門│蔡雯欣（應││分配表表3 │牌號碼：高雄市○○區○○路○○○ 號）│有部分2分 ││部分） ├─────────────────┤之1 ） ││ │748 建號同上建物（未保存登記建物）│ │├─────┼─────────────────┼─────┤│4 （即系爭│高雄市○○區○○段○○○ ○號建物（門│謝旻成（應││分配表表4 │牌號碼：高雄市○○區○○路○○○ 號）│有部分2 分││部分） ├─────────────────┤之1 ） ││ │748 建號同上建物（未保存登記建物）│ │└─────┴─────────────────┴─────┘附表二：
┌──┬──────┬─────────┬────────┬───────┐│編號│借款金額 │借款期間 │原告以土地持分 │原告以建物持分││ │ │ │1/2代償明細 │1/2代償明細 │├──┼──────┼─────────┼────────┼───────┤│ A │500萬元 │96.11.1至116.11.1 │本金1,465,072元 │本金340,033元 ││ │ │ │利息3,896元 │利息904元 ││ │ │ │違約金119元 │違約金28元 │├──┼──────┼─────────┼────────┼───────┤│ B │380萬元 │96.11.1至116.11.1 │本金576,168元 │本金133,724元 ││ │ │ │利息1,532元 │利息356元 ││ │ │ │違約金47元 │違約金11元 │├──┼──────┼─────────┼────────┼───────┤│ C │120萬元 │97.5.22至117.5.22 │本金368,907元 │本金85,622元 ││ │ │ │利息1,179元 │利息274元 ││ │ │ │違約金52元 │違約金12元 │├──┼──────┼─────────┼────────┼───────┤│ D │180萬元 │99.4.26至114.4.26 │本金485,573元 │本金112,698元 ││ │ │ │利息2,195元 │利息509元 ││ │ │ │違約金88元 │違約金20元 │├──┼──────┼─────────┼────────┴───────┤│ │ │ │A、C部分合計：2,266,098元 ││ │ │ │B、D部分合計：1,312,921元 ││ │ │ │總計：3,579,019元 │└──┴──────┴─────────┴────────────────┘