臺灣高雄地方法院民事判決 108年度訴字第1171號原 告 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 施俊吉訴訟代理人 錢清祥律師
王峻偉周子幼被 告 翁玲莉
李衍志律師即徐熙榮之遺產管理人即徐周玉嫣之繼承人陳安清即徐周玉嫣之再轉繼承人陳美昭即徐周玉嫣之再轉繼承人陳昆樂即徐周玉嫣之再轉繼承人陳坤泰即徐周玉嫣之再轉繼承人陳美勤即徐周玉嫣之再轉繼承人當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院民國110年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認徐周玉嫣就被告翁玲莉所有如附表所示之不動產，於民國八十三年十一月三日所設定登記新臺幣壹仟貳佰萬元之抵押權不存在。
被告李衍志律師即徐熙榮之遺產管理人即徐周玉嫣之繼承人、陳安清即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳美昭即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳昆樂即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳坤泰即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳美勤即徐周玉嫣之再轉繼承人應就如附表所示之不動產，於民國八十三年十一月三日所設定登記新臺幣壹仟貳佰萬元之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，本件原告原起訴請求：㈠確認被告徐周玉嫣（民國88年10月4日歿）就被告翁玲莉所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於83年11月3日登記新臺幣（下同）1,200萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之抵押債權不存在；㈡被告徐周玉嫣應就系爭抵押權登記予以塗銷。嗣因徐周玉嫣死亡，追加徐周玉嫣之繼承人即被告李衍志律師即徐熙榮之遺產管理人即徐周玉嫣之繼承人、陳安清即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳美昭即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳昆樂即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳坤泰即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳美勤即徐周玉嫣之再轉繼承人後變更聲明為如主文第1項、第2項所示，核屬基於同一基礎事實，揆諸前引規定，洵屬有據，應予准許。
三、原告主張：被告翁玲莉積欠原告947萬4,379元本息及違約金未清償，業經本院核發104年度司執字第80704號債權憑證在案。被告翁玲莉於83年11月3日將其名下所有系爭不動產，設定系爭抵押權（存續期間自83年11月2日起至84年1月2日）予徐周玉嫣（88年10月4日歿）。惟系爭抵押權所擔保之債權於99年1月2日即罹於15年消滅時效，復無其他證據證明徐周玉嫣曾就系爭抵押債權請求權時效辦理中斷，並於系爭抵押權之除斥期間內實行其抵押權，系爭抵押權已歸於消滅。徐周玉嫣死亡後，被告李衍志律師即徐熙榮之遺產管理人即徐周玉嫣之繼承人、陳安清即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳美昭即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳昆樂即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳坤泰即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳美勤即徐周玉嫣之再轉繼承人為其繼承人，迄未就系爭抵押權辦理繼承登記，原告自得依民法第242條、第767條第1項中段規定代位被告翁玲莉，基於系爭不動產所有權人地位，請求被告李衍志律師即徐熙榮之遺產管理人即徐周玉嫣之繼承人、陳安清即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳美昭即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳昆樂即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳坤泰即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳美勤即徐周玉嫣之再轉繼承人應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。又本件因被告間之抵押權及抵押債權存否不明確，致原告對被告翁玲莉就系爭不動產聲請強制執行，恐有不能受償或列居系爭抵押權之後受償之危險，即得謂有即受確認判決之法律上利益。為此，爰依民法第880條、第242條、第767條第1項中段規定為本件請求等語。並聲明：如主文第1項、第2項所示。
四、被告均受合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述。
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判決意旨可資參照）。本件原告主張系爭抵押權已罹於時效，但系爭不動產目前仍有系爭抵押權之登記，苟未經本院判決確認系爭抵押權擔保之債權不存在而塗銷系爭抵押權登記，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而有提起確認之訴之法律上利益。從而，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，核與上開法條之規定並無不合，應予准許。
㈡原告主張之上揭事實，業據提出與其所述相符之債權憑證、
土地暨建物登記謄本、除戶謄本、繼承系統表、戶籍謄本等件在卷為證（見本院108年度審訴字第635號卷第15至19、127至141、147至156頁）。被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀或證據資料爭執前揭原告主張事實，綜合上開證據調查結果，堪信原告之主張為真實。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項、第137條第1項、第880條分別定有明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年台上字第646號判決意旨參照）。經查，如系爭抵押權約定之清償日期為84年1月2日，有前開登記第一類謄本在卷可稽，則系爭抵押權所擔保之債權，應自該日即處於可行使之狀態，則如附表所示抵押權所擔保借款債權之請求權，至遲已於15年後即99年1月2日因15年間不行使而消滅，抵押權人徐周玉嫣（88年10月4日死亡）之繼承人復未於該債權請求權消滅時效完成後5年內即104年1月2日前實行抵押權，依前開規定，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。從而，原告請求確認系爭抵押權不存在，為有理由。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。如系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，業如前述，倘如系爭抵押權登記繼續存在系爭不動產，自屬對系爭不動產之所有權造成妨害，原告為保全其對被告翁玲莉之債權，自得以被告翁玲莉之債權人身分，依民法第242條前段之規定代位債務人依民法第767條第1項之規定，基於所有權排除侵害之作用，請求抵押權登記權利人塗銷抵押權登記。又依民法第759條規定，因繼承或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，依卷附如附表所示不動產土地登記第一類謄本，徐周玉嫣之全體繼承人即被告李衍志律師即徐熙榮之遺產管理人即徐周玉嫣之繼承人、陳安清即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳美昭即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳昆樂即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳坤泰即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳美勤即徐周玉嫣之再轉繼承人迄未辦理繼承登記，故原告請求渠等辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權請求權，業已罹於時效而消滅，且抵押權人並未於該債權請求權消滅時效完成後5年內實行抵押權，抵押權已消滅，是原告請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條前段、第767條規定，代位債務人請求徐周玉嫣之全體繼承人被告李衍志律師即徐熙榮之遺產管理人即徐周玉嫣之繼承人、陳安清即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳美昭即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳昆樂即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳坤泰即徐周玉嫣之再轉繼承人、陳美勤即徐周玉嫣之再轉繼承人應就如附表所示之不動產，於83年11月3日所設定登記1,200萬元之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
民事第五庭 法 官 韓靜宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 30 日
書記官 王萌莉附表：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│土地坐落 ││ ├───┬────┬───┬──┬──────┬──┤│ │縣市 ○鄉鎮市區○段 │地號│面積 │權利││ │ │ │ │ │（平方公尺）│範圍│├──┼───┼────┼───┼──┼──────┼──┤│ 1 │高雄市│鹽埕區 │大成 │908 │ 48.00 │全部│└──┴───┴────┴───┴──┴──────┴──┘┌──┬───┬────┬──────┬──────┬──────┬──┐│編號│建號 │基地坐落│建物門牌 │建築式樣主要│建物面積 │權利││ │ │ │ │建築材料及房│（平方公尺）│範圍││ │ │ │ │屋層數 │ │ │├──┼───┼────┼──────┼──────┼──────┼──┤│ 1 │68 │高雄市鹽│高雄市鹽埕區│加強磚造3層 │層次： │全部││ ○ ○○區○○○○○街6之1號│ │一層：36.39 │ ││ │ │段908地 │ │ │二層36.56 │ ││ │ │號 │ │ │三層：36.56 │ ││ │ │ │ │ │合計：109.51│ │└──┴───┴────┴──────┴──────┴──────┴──┘