臺灣高雄地方法院民事判決 108年度訴字第1334號原 告 高頡營造有限公司法定代理人 趙莉庭訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師被 告 鄧志賢上列當事人間請求損害賠償事件，本院民國110年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣（下同）83萬1,962元，及自民國(下同)108年8月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔77％，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以27萬7,000元供擔保後，得假執行；但被告如以83萬1,962元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告之法定代理人於訴訟繫屬中變更為趙莉庭，有經濟部109年6月18日經授中字第10933334750號函附卷可參（見本院卷二第181頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告主張：交通部觀光局茂林國家風景區管理處（下稱茂管處）之「舊瑪家國小接駁站周邊服務設施改善工程」（下稱系爭工程）於106年10月16日決標，由原告得標承攬，決標金額為441萬6,000元，雙方並簽立工程採購契約書（下稱系爭契約），原預定工期至107年1月22日竣工，後因茂管處辦理第一次變更設計，同意延展工期至107年1月23日竣工。嗣茂管處於106年12月21日因工期爭議召開協調會（下稱系爭協調會），會中茂管處與原告達成合意，同意因系爭工程發生嘉益土資場停止營運情事，故合意終止系爭契約，由茂管處另行招標，然茂管處所屬人員郭武彥於系爭協調會後私下向原告表示，茂管處不願終止系爭契約，希望由被告負責施工，惟形式上繼續由原告擔任承攬人等語，原告礙於茂管處之要求，僅能表示同意。詎被告接手系爭工程後本應負責實際施工，卻未依系爭契約所附工程契約圖號L0-4、L3-1規定（下稱系爭工程圖號L0-4、L3-1規定），竟採購低於約定強度標準之高壓混凝土地磚（下稱高壓磚），致茂管處、設計監造單位前後二次採樣送驗之結果均為強度不足，且被告接手系爭工程後竟未派人施工，原告為避免負違約責任，只得另請工人施工，惟仍造成工期延誤，致茂管處先於107年5月24日以觀茂工字第1070600569號函通知原告自107年5月22日起終止系爭契約，再於107年5月25日以觀茂工字第1070600568號函通知原告，因高壓磚材料查驗不合格，係可歸責於原告之事由致延誤履約期限，且經限期改善拒不改善屬可歸責於原告之事由終止契約，故依政府採購法第101條第1項第8、10、12款規定，予以刊登政府採購公報；其後，茂管處於108年6月13日另以觀茂工字第1080600595號函表示系爭工程第一次變更設計後之總金額為444萬8,716元，因茂管處已支付原告377萬678元、高壓磚強度不足重新發包結算金額為126萬元，且茂管處已沒收原告之履約保證金44萬1,600元，遂通知原告補繳不足款14萬362元（計算式：3,770,678元＋1,260,000元－4,448,716元－441,600元＝140,362元）。又兩造協議就系爭工程自106年12月22日起由被告擔任事實上承攬人、原告擔任名義上承攬人，兩造間就於斯時起「由被告實際負責施作系爭工程」此情已達成合意（下稱系爭協議），惟被告未能依系爭協議履行，致原告除履約保證金44萬1,600元遭沒收，遭催討不足額14萬362元，並受有信用損失50萬元，共計108萬1,962元（計算式：441,600元(遭沒收之履約保證金)＋140,362元（補繳不足款）＋500,000元（信用損失）＝1,081,962元），原告自得依民法第227條、第227條之1規定請求被告加計法定利息如數賠償108萬1,962元等語，並聲明：㈠、被告應給付原告108萬1,962元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造本係舊識，而原告向茂管處承攬系爭工程時，未經伊之同意逕將伊之「公共工程品質管理結業證書」（下稱品管證書）交予茂管處，將伊列為系爭工程之品管人員，伊直至茂管處召開系爭協調會時始知上情；其後，伊恐因系爭工程遭茂管處連帶處分，基於善意且未收取任何報酬下，協助原告進行系爭工程部分工項之施工聯繫事宜，惟未以書面或口頭表示願意承接系爭工程，更未同意負責施工，即伊並非系爭工程之事實上承攬人，關於工班是否如期到場、施工品質、安全衛生及工程之指揮管理及履約等事，並非伊之責任。又伊僅知原告有承攬系爭工程，對於系爭契約之價金、工期、變更設計、土資場所與停止營運期間等內容並不知悉，而伊雖參與系爭協調會，惟不知悉原告所述郭武彥私下表示希望由伊施工，伊僅係私下協助原告聯繫施工事宜，並未負責施工，更未採購系爭工程所需之高壓磚，實則，高壓磚之採購均為原告與供應商間之商業交易，伊並未涉入。另兩造間並無系爭協議存在，伊僅基於善意協助系爭工程之聯繫事宜，並無過失，自無因違反系爭協議而需負債務不履行損害賠償責任之理。綜上，原告主張為無理由，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執事項：
㈠、茂管處之系爭工程於106年10月16日決標，由原告得標承攬，決標金額為441萬6,000元，雙方有簽立系爭契約。
㈡、茂管處於106年12月21日召開系爭協調會，兩造均到場與會，被告另曾於106年12月19日、107年1月4日、107年1月18日、107年2月1日，分別以系爭工程品管人員身分至茂管處參加系爭工程趕工會議。
㈢、茂管處於107年5月24日以觀茂工字第1070600569號函通知原告自107年5月22日起終止系爭契約。
㈣、茂管處於107年5月25日以觀茂工字第1070600568號函通知原告，因高壓磚查驗不合格，係可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，復因可歸責於原告之事由，致終止契約，遂依政府採購法第101條第1項第8、10、12款規定，予以刊登政府採購公報，原告不服，向行政院公共工程委員會提出申訴，後經該會採購申訴審議委員會駁回申訴。
㈤、茂管處終止系爭契約後，並依系爭契約第21條第4項沒收履約保證金44萬1,600元，並向原告求償14萬362元（計算式：
茂管處已付工程款377萬378元，加上因高壓磚強度不足茂管處重新發包金額126萬元，扣除契約變更後總價金444萬8,716元，再扣除履約保證金44萬1,600元即14萬362元）。
五、本件爭點：㈠、兩造有無成立系爭協議？㈡、原告得否因被告違反系爭協議依民法第227條、第227條之1規定，請求被告負債務不履行損害賠償責任？㈢、原告所得請求損害賠償之項目及金額各為何？茲分別論述如下：
㈠、兩造有無成立系爭協議？茲原告主張系爭協議存在，惟為被告所否認，是就此主要爭執要點即為被告是否基於系爭協議而接手系爭工程，抑或如被告所稱：僅單純基於好意協助原告施作系爭工程？本院判斷如下：
1.按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，（最高法院18年上字第2855號判決意旨可資參照）。
2.查原告前揭主張，業據其提出付款簽收單、茂管處會議簽到簿（106年12月19日、107年1月4日、107年1月18日、107年2月1日）、證人林○真、趙○序、許○榮之證詞為證。查依上開簽收單所載，第一至第四項工程款合計金額為135萬8,000元，均經被告簽收，有該簽收單在卷可稽（見本院卷一第19頁），並為被告所不爭執（見本院卷二第109頁），準此，簽收單所示之系爭工程項目之工程款原告均已給付被告。又依上開簽收單（見本院卷一第19頁）所示第一筆款項交付被告之時點為106年12月22日，洽為原告主張系爭協議成立之當日。又就系爭工程由業主茂管處於106年12月起所召開之4次趕工會議（召開日期分別為106年12月19日、107年1月4日、107年1月18日、107年2月1日），被告均有以品管人員身份參與，有茂管處會議簽到簿在卷可稽（見本院卷二第57-63頁）。另參以，證人林○真於本院證稱：伊本身品管人員，曾應趙○序之要求，參加過一次系爭工程協調會，會議結束後，伊曾看到趙○序與被告談話，被告表示要幫忙原告，但不清楚後續等語（本院卷二第106-108頁）、證人趙○序則於本院證稱：伊經由原告當時法定代理人張福明之授權，代表原告與被告達成系爭協議，於106年12月19日茂管處原執意要與原告解約，但茂管處之承辦人郭武彥就叫被告來接手，伊當場即同意，並與被告達成系爭協議，協議內容為106年12月22日以後系爭工程之工作全部由被告負責，也提到需依系爭契約施作，被告當場亦有表示同意，被告協議當時還說：「處長跟我很好，我來接可以。」在場之人尚有郭武彥、林瑞貞、趙溫峰英。之後，主辦人郭武彥另表示要再詢問處長，處長同意後，於協議成立後翌日，茂管處主辦人郭武彥、被告、監造單位人員洪佑欣、伊均在場，再由茂管處提供系爭工程應進行之細項告知被告，被告並當場表示系爭工程很簡單，且願意按系爭契約內容施作等語（見本院卷二第174-177頁）。由前揭證據資料及證人之證述，原告確曾與被告達成系爭協議，協議內容則為106年12月22日後即由被告接手系爭工程全部工作，被告並同意依系爭契約履行，則原告主張：兩造間曾成立系爭協議等語，堪信為真。
3.至被告就此固辯稱：伊僅基於善意幫忙原告完成系爭工程，否認與原告達成系爭協議之合意云云，被告就其抗辯固舉證人游永豐、王○興、許○榮之證詞為證，惟查：證人游永峰於本院證稱：被告向新豐公司購買系爭工程所需之高壓磚是由伊與被告接洽的，被告是以原告之名義，但付款係由被告簽發支票支付，定金有兌現，餘款跳票未付，尚欠30幾萬元貨款等語（見本院卷二第197-199頁）。證人王○興則證稱：趙○序曾告知伊系爭工程業主茂管處查核有問題，伊建議他可找被告協助原告完成系爭工程，趙○序表示也好，伊僅由趙○序處得知原告有找被告幫忙，至於兩造間有無協議不清楚等語（卷二第233-235頁），證人許○榮則於本院證稱：被告請伊施作系爭工程中之採光罩、涼亭、椅子配件算是協力廠商之一，被告找伊時，曾告知伊他有接手系爭工程，有工作要伊幫忙處理，被告當時是說：「被告有拿到這個工程，要伊去幫忙按圖施作」，但工程現場告示牌之承商為原告，伊向被告請求給付工程，被告迄今未付等語（本院卷二第249-252頁），揆之該等前述證人之證詞，均提及對於兩造間有無系爭協議存在並不清楚，但依前揭證人許○榮之證詞，明確指出被告曾向許○榮表示系爭工程後由被告取得，證人許○榮係因被告始成為系爭工程之協力廠商，且請求工程款亦向被告請求等語，反與原告之主張相符，益見，被告雖以前揭證人之證詞為據，然上開證人或表示就系爭協議存在與否不知情，或表示系爭工程由被告取得，實無從據以認定系爭協議不存在，被告僅為單純協助原告完成系爭工程之證據。另參以於工程實務上常見承攬人向業主承包工程後，再將部分工程轉包他人，轉包人並就轉包部分取得工程款，亦屬工程業界之常態，此為公知之事實，核與原告主張之情形相符，反觀被告所抗辯之無償單純基於善意協助原告完成系爭工程，顯與前揭工程實務不符，衡酌上情，被告此部分所辯，實難認可採。
㈡、原告得否因被告違反系爭協議，依民法第227條、第227條之
1 規定，請求被告負債務不履行損害賠償責任？
1.按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第226條第1項、第231條第1項分別有明文規定。又按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」民法第227條、第227 條之1亦分別著有明文。
2.原告主張：被告依系爭協議施作系爭工程時，因可歸責於被告之事由，致原告應依約應負責舖設之高壓磚材料查驗不合格，需另行發包施作，並因此延誤履約期限等語，惟為被告所否認，經查：
①依兩造系爭協議：系爭工程於106年12月22日後之全部工作
由被告接手，被告並同意依系爭契約履行，已如前述，故被告有無違反系爭協議，首需就系爭工程中之高壓磚部分，是否屬被告依系爭協議應施作之範疇為認定，關此部分，就系爭工程高壓磚材料之購買部分，業經證人游永峰到庭證稱：系爭工程所需之高壓地磚係由被告以原告名義向新豐公司購買，並由被告簽發支票給付貨款等語（見本院卷二第197-199頁），並據證人游永峰提出被告簽發票載金額為10萬元之支票乙只為證（見本院卷二第223-1頁），準此，高壓磚部分工程應係在被告於106年12月22日接手後始購買高壓磚後施作，故依系爭協議系爭工程關於高壓磚之材料取得及鋪設，堪認均屬被告依系爭協議應施作之範圍。
②又系爭工程中被告所購買之新豐公司高壓磚材料，舖設後經
業主茂管處驗收不過，而驗收不過之原因，係因依系爭契約約定應使用A級高壓磚（依系爭工程契約圖號L0-4、L3-1規定應符合CNS13295規範規定之A級強度即平均值應在65Mpa以上，任一測試值不得小於59Mpa），惟被告所鋪設之高壓磚，二次送驗結果均不合格(測定值小於59Mpa)，業主茂管處因此認定原告身為系爭契約之相對人具可歸責而依系爭契約第21條（一）第9目約定終止契約，原告亦因此遭茂管處依政府採購法第101條第1項第8、10、12款規定，予以刊登政府採購公報外，並遭茂管處依系爭契約第21條第4項規定沒收系爭工程履約保證金、另追償14萬362元等事實，有茂管處107年5月24日觀茂工字第1070600569號函、茂管處107年5月25日觀茂工字第1070600568號函、茂管處107年7月20日觀茂工字第1070600851號函、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）在卷可稽（見本院卷一第515頁、第531-532頁、第589-590頁、第603-627頁），堪信為真。準此，依系爭協議於106年12月22日起被告需依系爭契約施作系爭工程，惟被告依系爭協議本應依系爭契約之要求以A級高壓磚之材料，鋪設系爭工程連鎖磚部分，卻購買不符合系爭契約約定之高壓磚後鋪設，以致系爭工程因高壓磚強度不足，而二次驗收不過，原告因此受有損害，故原告主張被告違反系爭工程圖號L0-4、L3-1規定，而就系爭協議之履行顯有過失，即屬有據。
③被告就此另辯稱：關於高壓磚，原告本已經找好廠商，伊只
是要求廠商儘速出貨而已，高壓磚有瑕疵，非伊之過失云云，惟為原告否認，並稱：系爭工程向新豐公司購買高壓磚係由被告決定非原告所為等語，並據其提出與其所述相符之付款簽收單（見本院卷一第19頁）、證人游永峰之證詞（見本院卷二第197-199頁），堪信為實在。反觀被告就其所辯，未舉證以實其說，則其此部分所辯，自難認為可採。
④綜上，被告違反系爭協議選擇不符合系爭工程圖號L0-4、L3
-1規定之高壓磚，致原告受有損害，果被告有依約履行鋪設合於上開約定之高壓磚，原告當可避免原告因高壓磚驗收不過，而遭終止系爭契約等損害，是原告所受損害，與被告未依約鋪設高壓磚間，應有相當因果關係，其造成原告所受上開損害，被告自應負債務不履行之損害賠償責任。
㈢、原告所得請求損害賠償之項目及金額各為何？
1.按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。再按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第213條、第203條亦有明定。
2.原告因被告履行系爭協議之過失而受有損害，應由被告負債務不履行之損害賠償責任已如前述，茲就原告因本件債務不履行所得請求損害賠償之項目及金額分述如下：
①遭沒收之履約保證金44萬1,600元、追繳14萬362元部分：查
因系爭高壓磚驗收不過，致原告遭業主即茂管處依系爭契約第21條（一）第9目約定，自107年5月22日起終止系爭契約，茂管處並因此依系爭契約第21條第4項規定，沒收原告之系爭工程履約保證金44萬1,600元，又因茂管處另行發包施作系爭工程中高壓磚鋪設部分因此增加工程款，亦向原告求償，以致沒收上開履約保證金遭扣除仍有不足，尚遭茂管處依系爭契約第21條第4項規定追繳14萬1,600元，已如前述，依上開說明，原告自得依法向被告請求積極之損害即遭沒收之履約保證金44萬1,600元及因此遭追償14萬362元共計58萬1,962元（計算式：441,600+140,362=581,962）。
②信用損失50萬元部分：按債務人因債務不履行，致債權人之
受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1定有明文。次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條亦有明文。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（參照最高法院48年台上字第481號判例）。查原告遭茂管處依政府採購法第101條規定予以刊登政府採購公報之原因，除前述因高壓磚驗收不過符合採購法第101條第8款規定，高壓磚之瑕疵經通知改善又拒不改善外，亦符合政府採購法第101條第12款，尚有因系爭工程依約本應於107年1月23日完工，卻遲至107年5月21日止仍未竣工，逾期天數已達118日，履約進度落後129.67％部分，亦符合政府採購法第101條第10款之事由，以上三款事由均為原告遭茂管處依政府法採購法規定，予以刊登政府公報之原因，有茂管處107年5月25日觀茂工字第1070600568號函附卷可稽（見本院卷一第531、532頁），就其中高壓磚驗收不過、高壓磚鋪設後經限期要求未改善與被告未依系爭協議之履行有關，已如前述，就工期逾期118日履約進度落後129.67％部分，因被告係106年12月22日開始接手系爭工程，在此之前，依茂管處106年12月19日下午2時30分之系爭工程趕工會議紀錄所示，系爭工程截至106年12月18日累計工期已達55日，預定進度58％實際進度5.73％進度落後達52.27％，有該會議記錄在卷可稽（見本院卷一第297頁）。足見，原告於被告依系爭協議接手系爭工程之前，原本累積遲延之工程進度即達52.27％，因此就履約遲延比例129.67％部分，應認其中有52.27％之比例，應由原告負責，而屬不可歸責於被告。衡酌上情，原告遭茂管處刊登政府公報將有不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之可能，確有侵害其商譽即公司人格權之情形，且遭受上開損害與被告債務不履行之行為，確有部分具有相當因果關係，故原告依據民法第227條之1之規定，請求被告賠償其非財產上之損害，並非無據。又非財產上損害賠償之方式，以金錢給付或登報等其他方式回復名譽，均無不可，而本件原告請求以金錢給付方式為損害賠償，應屬可採。是本院斟酌兩造之資力、被告前揭債務不履行之情節，及原告因此所受損害之程度等一切情狀，認原告請求非財產上損害25萬元為有理由，逾此部分則屬過高。
③準此，原告得請求被告賠償之損害包括：遭沒收之履約保證
金44萬1,600元、遭追繳之工程款14萬362元及信用損失25萬元，合計83萬1,962元（計算式：441,600+140,362+250,000=831,962）。
六、綜上所述，原告請求被告應給付原告83萬1,962元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年8月23日（見審卷第63頁）起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。本判決原告勝訴部分，原告及被告各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，毋庸一一予以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
民事第六庭 法 官 林綉君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
書記官 徐美婷