臺灣高雄地方法院民事判決 108年度訴字第754號原 告 洪金源訴訟代理人 陳鼎駿律師被 告 邵翔樺被 告 蕭志達即永泰護理之家被 告 張簡枝富前三人共同 黃見志律師訴訟代理人上列當事人間損害賠償事件，本院於民國109年6月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告蕭志達應給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國一○八年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蕭志達負擔七分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告蕭志達為永泰護理之家之獨資負責人，並擔任院長及負責醫師；被告張簡枝富、邵翔樺，均受僱於永泰護理之家，分別擔任照服員主管、護理長。原告於民國106年1月初因小腦受損而無法保持身體平衡，與訴外人洪金呈即原告弟弟討論後，由洪金呈與永泰護理之家簽立民法第269條第1項規定之第三人利益契約，由永泰護理之家長期照護原告，原告於同年月22日入住接受照顧。詎永泰護理之家實際上並非由護理師照顧病患，且人力嚴重不足，白日班由二名外勞負責照料病患，晚上則由一名外勞負責照料全部病患，復未經原告或洪金呈同意即自106年1月30日起限制原告之自由，將原告之手腳綁在病床，被告蕭志達更指示無醫護執照且非具專業性之外勞、被告張簡枝富對原告進行侵入性醫療措施「插尿管」，且未妥善照顧原告，竟於同年2月22日即發現原告之陰莖出現異狀，仍未有積極作為，僅由被告蕭志達透過永泰護理之家LINE群組訊息指示未具醫療專業背景之被告張簡枝富及外勞投藥、實施侵入性醫療，甚至發現原告陰莖發炎、化膿、腫脹、發黑，且有惡臭分泌物時，仍僅由被告蕭志達透過永泰護理之家LINE群組訊息指示處理，一再延誤治療時機，遲至同年3月1日下午始向洪金呈表示原告「陰莖有發炎現象」、「細菌感染」，終致原告於106年3月3日被迫接受「陰莖全切除」手術，受到難以回復之重大傷害。永泰護理之家可預見原告因病長期生理狀況不佳，易使其精神狀況受影響而致判斷能力不如一般正常人，竟於已發現原告陰莖發炎後，仍未為積極作為，終致陰莖因壞死而須切除。被告蕭志達、張簡枝富對原告所受之損害，均有過失，應負共同侵權行為之責，被告蕭志達為被告張簡枝富、邵翔樺之雇主，應負連帶賠償責任。又永泰護理之家因可歸責於己之事由而未盡照護原告身體義務，致原告受有身體、健康權之侵害，原告基於洪金呈與永泰護理之家間之第三人利益契約，得直接向永泰護理之家請求債務不履行之損害賠償。因此原告請求被告連帶賠償精神慰撫金新台幣（下同）300萬元等語，爰依據民法第184條、第185條、第188條、第195條、第227條、第227條之1之規定，聲明：被告應連帶給付原告300萬元，及自108年4月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷二第46頁）。
二、被告則以：原告患有水腦症候群，在腦部安裝減壓引流管，且為嚴重糖尿病患，雙眼視力不良，並有高血壓，在永泰護理之家因水腦症狀，出現嚴重的精神異常，不睡覺、吵鬧、叫囂撕毀尿管、隨地便溺。而永泰護理之家聘有多名護理人員，並無必要由無執照之人為原告插管，且依永泰護理之家編制，照服員、護理師都是現場操作人員，被告張簡枝富是行政主管亦是櫃台電腦操作人員，幫忙現場人員溝通群組呈報與指令溝通，群組對話乃是由被告張簡枝富負責溝通，執行業務由其指派，並非其發言即其施做，現場作業完成後，再由被告張簡枝富在群組內回報。為原告插尿管乃護理師專職工作，係由護理師執行，助手僅從旁協助護理師拿取無菌器材，且外勞僅是更換尿管外接管袋，並非侵入性醫療行為。而被告蕭志達醫師除了每周二下午固定會巡診之外，有特殊狀況幾乎是隨傳隨到，原告感染惡化時，被告蕭志達亦是第一時間親自到場執行清創排膿，送高醫治療當天時，也是親自到場診治，發現有壞死現象時，親自陪同送醫，陪在急診室與高醫醫師共同診治，整晚陪在床旁照顧，直到第二天早上8點看護過來交班。原告為糖尿病患者，其神經、血管、免疫系統長時間受到侵害，導致截肢，乃是病理常態，並非被告疏失所致，在無專業醫療鑑定下，不能認定原告之陰莖切除係被告疏失所致。又陰莖喪失，在醫療上身心障礙及重大傷病的分類上皆不列入重大傷病及身心障礙。此外，原告本身有多次撕毀尿管等脫序行為，亦與有過失，其請求金額顯然過高。再者，證人陳亞疄、侯秋珠因本身牽涉其中，證詞應不可信等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下（見本院卷二第51頁、第52頁、第71頁、第72頁）：
㈠被告蕭志達為永泰護理之家之實際獨資負責人，並擔任院長
及負責醫師；被告張簡枝富受僱於永泰護理之家，擔任照服員主管，邵翔樺受僱於永泰護理之家，擔任護理長。
㈡訴外人洪金呈與永泰護理之家於106年1月間成立「原告自
106年1月22日起入住永泰護理之家接受專業護理照顧」之利益第三人契約，兩造均同意依照「養護（長期照護）定型化契約應記載及不得記載事項（101年9月12日版）」、「委託養護（長期照護）定型化契約（未定期限）範本（101年9月12日版）」為兩造法律關係之依據。
㈢依民法第269條第1項、最高法院83年台上字第836號民事判
例、最高法院66年台上字第1204號民事判例，原告得「直接」向「永泰護理之家即蕭志達」請求「債務不履行之損害賠償」。
㈣原告主張之本件債務不履行及侵權行為「具體而言」為：【
1、由被告張簡枝富、外勞等人為原告「插尿管」，而非由專業（或護理）人員進行。2、未隨時照料及注意原告「插尿管處」有無問題，致遲誤發現。3、發現原告「插尿管處」有問題後，未為積極作為，放任原告陰莖發炎、壞死，致原告接受陰莖全切除手術】、【永泰護理之家未經原告或洪金呈同意即自106年1月30日起限制原告之自由，將原告之手腳綁在病床、插尿管及鼻胃管】。
㈤永泰護理之家於106年2月22日發現原告之陰莖出現異狀，並有白色分泌物。
㈥永泰護理之家於106年3月1日下午方向洪金呈表示原告之「陰莖有發炎現象」、「細菌感染」。
㈦原告於106年3月3日被迫接受「陰莖全切除」手術，受到難以回復之重大傷害。
四、本件之爭點：㈠被告有無【1、由被告張簡枝富、外勞等人為原告「插尿管
」，而非由專業（或護理）人員進行。2、未隨時照料及注意原告「插尿管處」有無問題，致遲誤發現。3、發現原告「插尿管處」有問題後，未為積極作為，放任原告陰莖發炎、壞死，致原告接受陰莖全切除手術】、【永泰護理之家未經原告或洪金呈同意即自106年1月30日起限制原告之自由，將原告之手腳綁在病床、插尿管及鼻胃管】之行為？㈡如㈠為是，永泰護理之家即蕭志達所提供之服務，是否符合
委託養護（長期照護）定型化契約（未定期限）範本之約定？㈢如㈠為是，被告邵翔樺、張簡枝富是否構成對原告為侵權行
為？㈣原告依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠
償300萬元，有無理由？
五、本院得心證之理由㈠被告有無【1、由被告張簡枝富、外勞等人為原告「插尿管
」，而非由專業（或護理）人員進行。2、未隨時照料及注意原告「插尿管處」有無問題，致遲誤發現。3、發現原告「插尿管處」有問題後，未為積極作為，放任原告陰莖發炎、壞死，致原告接受陰莖全切除手術】、【永泰護理之家未經原告或洪金呈同意即自106年1月30日起限制原告之自由，將原告之手腳綁在病床、插尿管及鼻胃管】之行為？⒈前述兩造不爭執事項㈠、㈡、㈤、㈥、㈦之事實，為兩造所
不爭執（見本院卷二第51頁、第52頁、第71頁、第72頁），足以認定。
⒉被告蕭志達於106年1月30日，因原告不願包覆尿布，且尿到
飲料罐內或地上，乃指示永泰護理之家員工限制原告之自由，將原告之手腳綁在病床，並由不具護理資格之外勞為原告插尿管，嗣永泰護理之家員工張簡枝富於106年2月18日、22日、24日、25日以永泰護理之家Line群組分別傳送訊息通知被告蕭志達關於原告之尿道有綠色膿液、很多膿、陰莖摸會痛、陰莖更腫等症狀，但被告蕭志達僅看照片即指示為原告擦藥等，並未積極到場詳細檢查，亦未指示將原告送醫，嗣永泰護理之家員工陳亞疄於106年2月26日、27日再以永泰護理之家Line群組分別傳送訊息通知被告蕭志達關於原告之陰莖於移除尿管前仍均有受損、惡臭情形，但被告蕭志達僅看照片即指示為原告開立抗生素，仍未親自到場詳細檢查，亦不指示將原告送醫，其後永泰護理之家員工張簡枝富於106年2月28日、3月1日以永泰護理之家Line群組分別傳送訊息通知被告蕭志達關於為原告擠膿、原告之尿不出來、膀胱漲等情形，被告蕭志達仍僅看照片即指示危機比較解除、為插最小尺寸的尿管，仍不到場詳細檢查，亦不指示將原告送醫，並遲至106年3月1日下午方向洪金呈表示原告之「陰莖有發炎現象」、「細菌感染」，致原告於106年3月3日被迫接受「陰莖全切除」手術，受到難以回復之重大傷害之事實，有①前述兩造不爭執事項㈤、㈥、㈦之事實；②證人陳亞疄於本院審理時證稱：【伊在永泰護理之家任職約2年，於106年4月17日離職，原告於106年1月22日起入住永泰護理之家接受專業護理照顧後，因106年1月30日左右，有尿褲子情形，且不願使用尿壺，伊向被告蕭志達報告後，被告蕭志達指示由不具醫護人員資格之外勞為原告插尿管，其後由居家護理師候秋珠負責換尿管，但仍由外勞做每天以優碘消毒之尿管護理工作，嗣被告張簡枝富於106年2月18日在永泰護理之家LINE群組說原告尿道流出很多淡綠色膿液，尿道口大，他自己常常會去拉尿管等語，被告蕭志達在群組回覆說給原告口服藥吃等語，雖然伊與被告張簡枝富是輪流照顧原告，但被告蕭志達已指示由被告張簡枝富處理，嗣伊於106年2月27日早上發現原告陰莖呈現深暗紫色，問題嚴重，乃拍照傳給被告蕭志達看，並告訴蕭志達分泌物有惡臭等語，被告蕭志達指示伊先移除尿管，並說他會過來解開原告陰莖的組織收縮環等語，伊將尿管拔掉後，於當日20時下班前再向被告蕭志達詢問，被告蕭志達只說確定兩種抗生素已經開了等語，並沒有來看原告，至伊下班時，原告情形仍未改善，伊當時認為應將原告送往醫院，而非自己處理，但伊不能確定當時送院可否避免後來的結果，且當時被告蕭志達也沒有過來看原告，嗣伊於106年2月27日發現原告於尿管拔掉後，尿很少，且有惡臭的味道，被告張簡枝富於106年3月1日在LINE群組上說原告想尿尿，但是尿不出來等語，被告蕭志達就指示被告張簡枝富再插尿管，並指示用最小尺寸的尿管，另因原告會大吵大鬧及撕尿管，永泰護理之家乃自106年1月30日起，將原告綁在病床上，原告家屬來看原告的時候，有看到此情形，伊有跟家屬解釋，家屬有表示不捨，但沒有反對的意思，嗣被告張簡枝富於106年2月1日有幫原告插鼻胃管】等語（見本院卷二第86頁至第91頁）；③原告所提出之永泰護理之家Line群組訊息紀錄：「2017/01/30（一）」、「14：
36亞疄：院長，金源都會自行撕尿布，拿舒跑罐子裝尿尿或者弟弟掏出來尿地上，予告知勸導，屢勸不聽，予雙手約束，金源開始吵鬧，建志開始抱怨金源很吵，現在予金源推輪至交誼廳插尿管」、「16：45蕭志達："院長，金源都會自行撕尿布，拿舒跑罐子裝尿尿或者弟弟掏出來尿地上，予告知勸導，屢勸不聽，予雙手約束，金源開始吵鬧，建志開始抱怨金源很吵，現在予金源推輪至交誼廳插尿管"」、「16：45蕭志達：Sleep 1*」、「16：45亞磷：好」、「19：32亞磷：院長金源尿管插了s1leep給了現開始吵鬧仍不睡」、「20：27蕭志達：Wi n1*」、「20：27亞麟：好」等語（見本院卷二第285頁）；「2017/02/18（六）」、「15：36張簡枝富：[照片]金源尿道流很多淡綠色的膿液尿道口大，他自己常會去拉。」、「16：09蕭志達："金源尿道流很多淡綠色的濃液Si2 2*7"」（見本院卷二第301頁）；「2017/02/22（三）」、「10：57張簡枝富：[照片]金源今天換尿管，很多膿」、「10：58蕭志達：精液，膿黃臭」等語（見本院卷二第305頁）；「2017/02/24（五）」、「15：03張簡枝富：金源陰莖摸會痛」、「15：04蕭志達：優點藥水消毒，Si2 2*」等語（見本院卷二第306頁）；「2017/02/25（六）」、「08：26張簡枝富：[照片]洪金源的陰莖比昨天更腫了，是否要先換成使用尿套呢？」、「08：29蕭志達：包莖，包皮要拉下來，又被束到，理論上包皮發炎會更嚴重」、「08：30張簡枝富：好」、「11：45張簡枝富：洪金源的包皮拉下後，他又會自己滑上去」、「19：31張簡枝富：[照片]最多只能推到這樣」、「19：32蕭志達：原因是壓迫沒錯所以抗生素無效」、「19：32張簡枝富：推這樣可以嗎？」、「19：33蕭志達：收縮環都束到壞死破皮了」、「19：47張簡枝富：洪金源的包皮剛剛拉下後，他現在又自己滑上去了」、「「19：48蕭志達：內部太腫，用力捏擠可以讓他消腫」等語（見本院卷二第307頁至第308頁）；「2017/02/26（日）」、「「08：28亞疄：[照片]金源」、「11：33蕭志達：把尿管移除好了，跟插的時間有關嗎？我懷疑的是不是尿道有受損，白雪公主的前科雷雷」、「11：35亞疄：
我先拔掉觀察一下好了」、「11：35蕭志達：我擦了不少屁股我」、「11：35亞疄：嗯嗯」等語（見本院卷二第308頁至第309頁）；「2017/02/ 27（一）」、「08：17亞疄：[照片]金源的，有惡臭的味道」、「08：26蕭志達：收縮環的問題無法解決，我去把收縮環剪開」、「08：26亞疄：好」、「08：28蕭志達：金源有沒有包duracef？」、「19：
34亞疄：院長，金源尿管移除後，尿少，一樣惡臭」、「「
20：26蕭志達：確定兩種抗生素都有開」等語（見本院卷二第309頁至第310頁）；「2017/02/28（二）」、「同事emmje：Jin-Yuan，I helped him change pampers 2x and
see him urine mixed pus」、「09：54張簡枝富：[照片]金源的膿已擠完」、「10：36蕭志達：應該是抗生素有反應濃出來危機就比較解除了」等語（見本院卷二第310頁）；「2017/03/01（三）」、「16：00張簡枝富：[照片] [照片]洪金源說他想尿尿，但尿不出來，今天早上八點多有換一次尿布，之後到現在就都沒尿了」、「17：13蕭志達：膀胱漲不漲，在摸摸陰莖的溫度，再照一張相給我看，要小心觀測血液循環的變化」、「17：24張簡枝富[照片] [照片]洪眼睛看不到，拿手機給他也看不清楚」、「17：25蕭志達：
對，他眼盲」、「17：26張簡枝富：現在膀胱漲」、「18：
03蕭志達：小心插最小尺寸的尿管，潤滑用針筒打入再插」、「18：05張簡枝富：打入尿道嗎？」、「18：06蕭志達：
是，小心創傷」等語（見本院卷二第311頁）明確，足以認定。堪認被告蕭志達於106年2月18日至106年3月1日間，經當時任職於永泰護理之陳亞疄、被告張簡枝富、外勞等員工，多次以永泰護理之家Line群組訊息，通知被告蕭志達關於原告陰莖出現感染之各種愈來愈嚴重之症狀後，被告蕭志達在此長達11日之期間內，並未自己或送醫積極為原告進行醫療行為，始致原告於106年3月3日被迫接受「陰莖全切除」手術，受到難以回復之重大傷害之事實。
⒊被告蕭志達雖執前詞辯稱其行為與原告接受「陰莖全切除」
手術，受到難以回復之重大傷害結果，並無因果關係，且就此部分應送請醫審會鑑定云云。惟查：
⑴被告蕭志達確有指示由不具護理資格之外勞為原告插尿管等
情，業如前述。惟原告是否係由不具護理資格之外勞為其插尿管之事實，與原告於於106年3月3日被迫接受「陰莖全切除」手術之損害間，並無因果關係（詳如後㈡⒊所述），是被告蕭志達此部分之辯詞，實與其賠償責任成立與否並無影響。
⑵證人陳亞疄、侯秋珠之證述，與原告所提出之永泰護理之家Line群組訊息紀錄相符，應非虛偽。
⑶被告蕭志達縱有於每周二下午固定會巡診、遇有特殊狀況隨
傳隨到、第一時間親自為原告清創排膿、並陪同原告送醫、整晚陪在原告床旁照顧等積極作為，仍不能排除其經永泰護理之家Line群組傳送訊息通知其原告之陰莖症狀後，在長達11日之期間內，並未自己或送醫積極為原告進行醫療行為，始致原告於106年3月3日被迫接受「陰莖全切除」手術之過失。
⑷原告縱為糖尿病患者，其神經、血管、免疫系統長時間受到
侵害，但「若無」被告蕭志達多次經永泰護理之家Line群組傳送訊息通知原告之陰莖症狀，仍未積極處理之過失行為，「亦不會發生」原告於106年3月3日被迫接受「陰莖全切除」手術之事實。
⑸被告蕭志達並未提出任何其照料原告之醫護或病歷紀錄，本
件並無資料可送請鑑定，而被告蕭志達於106年1月30日指示永泰護理之家員工為原告插尿管後，經永泰護理之家員工於於106年2月18日至106年3月1日，在此長達11日之期間內，多次以永泰護理之家Line群組訊息通知其關於原告陰莖出現感染、感染日益嚴重之症狀，被告蕭志達本應盡其契約上之照護義務，然其卻僅依永泰護理之家員工於Line群組訊息之內容及照片，以擦藥、擠膿、抗生素等敷衍了事，而未親自為原告看診、檢查，亦未將原告送醫檢查，進行適當之醫療行為，以防止感染繼續擴大，致原告於106年3月3日被迫接受「陰莖全切除」手術，受到難以回復之重大傷害，被告蕭志達怠於照護原告、消極不自己或將原告送醫檢查、治療，顯是原告受此重大傷害結果所不可想像其不存在之原因，二者應有因果關係。
⒋原告上開主張之事實，逾本院認定之前述事實部分，尚無證據可憑，應無理由（另詳後㈡、⒉、⒊，及㈢所述）。
㈡如㈠為是，永泰護理之家即蕭志達所提供之服務，是否符合
委託養護（長期照護）定型化契約（未定期限）範本之約定？⒈按「甲方（至少應提供下列服務：一、生活服務：膳食、居
住環境整理、個人身體照顧、聯繫親友、被服洗滌等日常生活事項或其他福利服務。二、休閒服務：（一）書報、雜誌、電視、音樂等。（二）慶生會、文康活動。（三）戶外活動（得視情形另計費用）。（四）其他有益身心健康之活動（得視情形另計費用）。三、專業服務：社工輔導或相關社會福利諮詢、護理服務、醫療支援服務、營養諮詢、衛教與醫療保健之指導。前項所定服務之內容詳如附件一。乙方（即委託人）於締約時，如有提供丙方（即受照顧者）之醫療資料記載醫囑事項，甲方應依照醫囑事項辦理。」委託養護（長期照護）定型化契約（未定期限）範本第11條，定有明文。經查，被告蕭志達於106年2月18日至106年3月1日間，經當時任職於永泰護理之陳亞疄、被告張簡枝富、外勞等員工，多次以永泰護理之家Line群組訊息，通知被告蕭志達關於原告陰莖出現感染之各種愈來愈嚴重之症狀後，被告蕭志達在此長達11日之期間內，並未自己或送醫積極為原告進行醫療行為，始致原告於106年3月3日被迫接受「陰莖全切除」手術，受到難以回復之重大傷害之事實，業如前述，堪認被告蕭志達所並未依委託養護（長期照護）定型化契約（未定期限）範本第11條提供完全之「專業服務」其中之「護理服務、醫療支援服務」，原告依債務不履行之法律關係，請求被告蕭志達賠償，應有理由。
⒉原告雖主張永泰護理之家未經原告或洪金呈同意即自106年1
月30日起限制原告之自由，將原告之手腳綁在病床，致原告受有非財產上之損害云云。惟查，依證人陳亞疄上揭證述，永泰護理之家應係因原告會大吵大鬧及撕尿管，始自106年1月30日起，將原告綁在病床上，且證人陳亞疄向原告家屬解釋後，原告家屬亦無反對的意思，核與原告所提出之永泰護理之家Line群組訊息紀錄：「2071/01/30（一）」、「14：
36亞疄：院長，金源都會自行撕尿布，拿舒跑罐子裝尿尿或者弟弟掏出來尿地上，予告知勸導，屢勸不聽，予雙手約束，金源開始吵鬧，建志開始抱怨金源很吵，現在予金源推輪至交誼廳插尿管」、「16：45蕭志達："院長，金源都會自行撕尿布，拿舒跑罐子裝尿尿或者弟弟掏出來尿地上，予告知勸導，屢勸不聽，予雙手約束，金源開始吵鬧，建志開始抱怨金源很吵，現在予金源推輪至交誼廳插尿管"」、「16：45蕭志達：Sleep 1*」、「16：45亞磷：好」、「19：32亞磷：院長金源尿管插了s1leep給了現開始吵鬧仍不睡」、「20：27蕭志達：Win1*」、「20：27亞麟：好」、「23：
17：同事啊香：[照片] Now not slecp jin yuan」、「23：20蕭志達：Win 1=*」、「23：21同事啊香：ok」等語（見本院卷二第285頁）相符。可見永泰護理之家自106年1月30日起限制原告之自由，尚與委託養護（長期照護）定型化契約（未定期限）範本第12條「「丙方有下列行為之一，甲方經勸阻、疏導無法制止，且無其他替代照顧措施者，甲方徵得乙方同意，並經醫師診斷或有臨床護理工作三年以上護理人員參據醫師既往診斷紀錄，經評估有約束之必要後，應依附件二之約束準則使用適當約束物品：一、丙方有傷害自己或他人之行為。二、丙方常有跌倒情事，而有安全顧慮之虞。」之規定相符。
⒊原告雖主張永泰護理之家未經原告或洪金呈同意為原告插尿
管及鼻胃管，且由不具護理資格之外勞進行插管，致原告受有非財產上之損害云云。惟查，永泰護理之家依委託養護（長期照護）定型化契約（未定期限）範本第11條，應提供原告「護理服務、醫療支援服務」等。依一般常情，倘若原告並無插尿管及鼻胃管之必要，永泰護理之家核無耗費時間、勞力、費用為原告插尿管及鼻胃管，可見被告永泰護理為為原告插尿管及鼻胃管，應屬為履行契約所提供「護理服務、醫療支援服務」。而原告、洪金呈既分別為兩造委託養護（長期照護）定型化契約（未定期限）範本之受照顧人、委託人，自均受該契約所拘束，不能於永泰護理之家依約提供「護理服務、醫療支援服務」後，改稱未經其同意。至於被告蕭志達縱有指示不具醫護人員資格之外勞，為原告插尿管，但其後均是由居家護理師候秋珠負責換尿管，外勞僅從事每日優碘消毒之尿管護理工作而己等情，業據證人陳亞疄證述如前。且居家護理師候秋珠曾為原告更換尿管等情，有被告所提出之妙恩居家護理所換管交班單（見本院卷二第103頁）可證。又原告係於106年2月18日始出現陰莖有白色分泌物等異狀，業如前述，可見永泰護理之家縱曾由不具護理資格之外勞於106年1月30日為原告插尿管，亦與原告陰莖於106年2月18日、20日及其後之感染，並無因果關係。
㈢如㈠為是，被告邵翔樺、張簡枝富是否構成對原告為侵權行
為？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項、第195條第1項固定有明文，惟侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於他人為其成立要件，若其行為並無故意或過失，或未故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，即無賠償之可言。關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。是以，侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言，且原告亦應就上開要件負舉證責任。
⒉經查，被告蕭志達為永泰護理之家之實際獨資負責人，並擔
任院長及負責醫師；被告張簡枝富受僱於永泰護理之家，擔任照服員主管，邵翔樺受僱於永泰護理之家，擔任護理長等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第51頁），足以認定。而依證人陳亞疄上揭證述（見本院卷二第86頁至第92頁）及原告所提出之永泰護理之家Line群組訊息紀錄（見本院卷二第197頁至第339頁）所示，永泰護理之家之人員如何照顧原告，均由被告蕭志達指示，而被告張簡枝富並非專業之醫護人員，其於照顧原告期間，均是如實向被告蕭志達報告原告狀況，並依被告蕭志達所指示之方法照顧原告，縱使本件於事後檢驗發現被告蕭志達之指示有不符醫療常規之處，亦非不具有醫護人員資格之被告張簡枝富當下所能知悉，被告張簡枝富既是依照具有僱主及醫師雙重身分之被告蕭志達之指示工作，自難認其有何侵權行為之故意或過失。而被告邵翔樺雖受僱於永泰護理之家，擔任護理長，但原告並無釋明及證明其有何侵權行為，自難認其應負侵權行為之責。
㈣原告依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠
償300萬元，有無理由？⒈按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私
、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」民法第195條第1項、第227條之1，分別定有明文。
⒉經查，原告依債務不履行之法律關係，請求被告蕭志達賠償
，應有理由，業如前述。且依民法第269條第1項「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」、最高法院83年台上字第836號民事判例「第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權。而債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，於債務人不履行向第三人為給付之義務時，對於債務人自亦有債務不履行之損害賠償請求權。惟此二者，具有不同之內容，即第三人係請求賠償未向自己給付所生之損害；而債權人則祗得請求賠償未向第三人為給付致其所受之損害。」、最高法院66年台上字第1204號民事判例「利他契約之給付，係約定向第三人為之，第三人有向債務人直接請求給付之權利，固有不履行給付之損害賠償請求權，惟債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，苟債權人因債務人不履行向第三人為給付之義務，致其受有損害時（如債權人與第三人約定，債務人不履行給付時，應對第三人支付違約金是），自亦得請求債務人賠償。」裁判要旨，原告得「直接」向被告蕭志達即「永泰護理之家」請求「債務不履行之損害賠償」，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第51頁），足以認定。
⒊原告雖請求被告蕭志達賠償慰撫金300萬元云云。惟按慰撫
金之賠償，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，核定相當之數額。惟所謂相當，除斟酌雙方身份資力外，尤應兼顧加害程度與其身體、健康影響是否重大以為斷（最高法院51年台上字第223號判例、89年度台上字第1952號判決可資參照）。本院審酌①被告蕭志達為永泰護理之家之實際獨資負責人，並擔任院長及負責醫師，對於永泰護理之家之受照顧者，自應盡其契約相對人及醫師之照護責任，然被告蕭志達經永泰護理之家多位員工反應原告插尿管處之狀況不佳，竟仍不積極處理，怠於及時檢視原告插尿管處之情況，又怠於將原告送往有醫療能力之醫院，致原告插尿管處感染嚴重，於106年3月3日被迫接受「陰莖全切除」手術，受到難以回復之重大傷害，被告蕭志達之過失非屬輕微；②原告為00年出生之男子（見本院卷一第53頁），受此身體傷害，精神上之痛苦自屬重大，惟原告於入住永泰護理之家前，即已喪失自己照顧自己之能力，且入住永泰護理之家後，更喪失自我控制自己日常行為能力，陰莖對於原告之意義，顯與一般可以正常進行社交活動之人有所不同，其迫接受「陰莖全切除」手術之精神上痛苦，亦應低於一般正常人；③原告向本院陳報其為高職畢業，曾任塑膠工廠廠長，並擔任計程車司機約10年，且前無業等語（見本院卷一第99頁），被告蕭志達向本院陳報其為大學畢業，擔任醫師約20年，每月收入12萬元等語（見本院卷一第151頁）；④暨依兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷一第159頁、卷二第358頁）所示之兩造所得、財產情形；⑤及審酌原告所受精神上痛苦之程度、兩造之身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認原告所受之非財產上損害，應以40萬元為適當。
⒋被告蕭志達雖辯稱原告陰莖喪失，在醫療上身心障礙，重大
傷病的分類上皆不列入重大傷病及身心障礙，且原告本身有多次撕毀尿管等脫序行為，亦與有過失，其請求金額顯然過高云云。惟查，原告於106年3月3日被迫接受「陰莖全切除」手術，顯受有精神上極大之痛苦，而得請求慰撫金，不因重大傷病如何分類陰莖喪失而有所不同。又原告縱其本身有多次撕毀尿管等脫序行為，然永泰護理之家早在106年1月30日起即限制原告之自由，排除原告上揭脫序行為等情，業如前述，可見原告縱有上揭脫序行為，亦與其於106年3月3日被迫接受「陰莖全切除」手術，無因果關係。
六、綜上所述，原告依民法第227條之1之規定，請求被告蕭志達給付40萬元及自108年4月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
民事第七庭 法 官 施盈志以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
書 記 官 陳玫燕