臺灣高雄地方法院民事判決 108年度訴字第964號原 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 邱月琴訴訟代理人 謝俊彥被 告 梁素卿訴訟代理人 郭俊銘律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就王美秀所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地及同段一八七建號建物，以楠鳳登字第004570號收件，於民國一百零六年十二月二十六日登記之普通抵押權所擔保之違約金債權於超過新臺幣叁拾壹萬肆仟柒佰玖拾伍元部分不存在。
本院一○七年度司執字第九二七二七號強制執行事件，於民國一百零八年五月二十三日所製作之分配表2 、次序10所列之違約金新臺幣貳佰貳拾陸萬陸仟伍佰貳拾壹元，應更正為新臺幣叁拾壹萬肆仟柒佰玖拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十六，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。查本院107年度司執字第92727號清償債務強制執行事件，本院民事執行處於108年5月23日作成分配表2，定於同年7月5日實行分配，原告於分配期日前之同年6月13日具狀聲明異議，被告於同年6月27日具狀為反對之陳述，本院執行處通知原告於108年7月5日前提出已就異議事項，對為反對陳述之債權人即被告梁素卿提起訴訟之證明，原告收受通知後於同年6月24日對被告提起本件分配表異議之訴，並於同年6月27日向執行法院為起訴之證明，此經本院依職權調取本院上開執行卷宗查明屬實，是原告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴時，於備位聲明請求就系爭分配表2、次序10由被告所受償之違約金新臺幣（下同）226萬6,521元應酌減至113,326元（即年息5％），並將酌減後之金額215萬3,193元改列分配予原告。嗣訴狀送達後，以108年11月13日民事聲請狀追加及變更備位聲明為：確認被告即第二順位抵押權債權人對超過年息5％以上之違約金請求權不存在。系爭分配表2、次序10由被告所受償年息72％之違約金金額226萬6,521元，應更正為157,397元，減少之金額210萬9,124元改定分配予原告（見本院卷第37頁），核其追加確認之訴部分，與原請求之基礎事實同一，另就更正系爭分配表金額部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠訴外人王美秀前以其所有坐落高雄市○○區○○段00○00地
號土地及同段187建號建物（下合稱系爭房地），分別設定擔保債權金額300萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，及設定第三順位抵押權予原告。系爭房地經訴外人台北富邦商業銀行股份有限公司聲請強制執行，由本院107年度司執字第92727號強制執行事件（下稱系爭執行事件）為查封拍賣，拍定所得經本院於108年5月23日作成分配表2（下稱系爭分配表2），並定於108年7月5日實行分配。
被告於系爭分配表2、次序10以第二順位抵押權人列入分配，所列債權包含本金300萬元、利息629,589元、違約金226萬6,521元（下稱系爭違約金債權），並受分配589萬8,110元，原告則於系爭分配表2、次序11列入分配，並受分配172萬4642元。惟被告於107年10月25日僅向本院陳報債權本金300萬元，其於同年11月23日持本院107年度司票字第3597號民事裁定及確定證明書（下稱系爭本票裁定）聲請併案執行，而系爭本票裁定主文僅記載「本金300萬元，及自107年3月25日起至清償日止，按年息20%計算之利息得為強制執行」，並不包括系爭違約金債權。被告既主動聲請強制執行，自應以其執行名義即系爭本票裁定所示之債權內容為執行基礎，縱使系爭抵押權之設定登記載有「違約金：懲罰性違約金逾清償日期按本金每萬元每日20元計算」，亦僅係物權擔保契約種類之約定，非債權執行名義，而被告就系爭違約金債權既未取得執行名義，足見該項債權並不存在，自不得列入分配。
㈡倘認系爭違約金債權得列入分配，惟被告已就系爭本票裁定
所示之本金300萬元，請求債務人王美秀給付按法定利率最高年息20%計算之遲延利息，衡諸目前金融機構貸放款、民間借貸之利率，應足以賠償被告因遲延所受損害，亦兼有強制王美秀履行之效果，若認被告得再向王美秀請求按年息高達72%計算之違約金，顯然對王美秀有失公平，亦有規避民法第205條法定利率上限巧取利益之嫌，依民法第252條規定，系爭違約金應酌減至按年息5%計算，始為適當。王美秀於系爭分配表2作成至今，未曾主張系爭違約金過高，顯然怠於行使其權利，原告為保全債權，爰依民法第242條前段、第243條但書規定，代位其行使權利，請求將系爭違約金酌減至按年息5%計算，是系爭分配表2、次序10所列系爭違約金債權應酌減至157,397元，減少之金額210萬9,124元應改分配予原告。
㈢聲明：⑴先位聲明：確認被告於本院107年度司執字第92727
號強制執行事件定於108年7月5日實行分配之分配表2、次序10第二順位抵押權違約金226萬6,521元之抵押權債權不存在，應自系爭分配表剔除後，改列分配予原告。⑵備位聲明：確認被告即第二順位抵押權債權人對超過年息5%以上之違約金請求權不存在。系爭分配表2、次序10由被告所受償年息72%之違約金金額226萬6,521元，應更正為157,397元，減少之金額210萬9,124元改定分配予原告。
二、被告答辯略以：依民法第861條第1項規定，違約金屬抵押權之法定擔保範圍，且系爭抵押權登記擔保範圍包含「違約金：懲罰性違約金逾清償日期按本金每萬元每日20元計算」，自得列入系爭分配表受償，執行法院依強制執行法第34條第
2、3項規定，將其所知系爭抵押權擔保之違約金債權列入分配，並無違誤，原告先位之訴主張被告就系爭違約金債權無執行名義，應予剔除云云，難認可採。次依民法第250條第1項、第2項前段規定，違約金契約係在確保債務之履行，如債務人履行債務，即可免除給付違約金之義務，而利息係依原本債權數額及債權人不能使用原本之期間，按一定比率計算之金錢或其他代替物，乃基於原本所生之收益，於每經過一定期間，債權人即得按期請求債務人給付利息，與債務人是否履行債務無涉，足見違約金與利息在性質及目的上均迥異，現行民法對於過高之違約金及超過之約定利率之效力規定亦不相同，更無所謂違約金應以法定利率方式計算之規定或習慣。本件被告與債務人王美秀間就債務不履行時所為特別約定之違約金，性質為懲罰性違約金，係為確保王美秀能依約清償原本與利息等債務，然王美秀未依約清償本息，已屬違約，被告自得依約定對王美秀請求懲罰性違約金，並無規避法定利率上限而有巧取利益之嫌，無酌減之必要。再者，被告就系爭房地設定第二順位抵押權後，原告再設定第三順位抵押權，應可預見王美秀之財產將來拍賣後，恐有不足清償其第三順位抵押債權之虞，卻仍予核貸，其備位之訴主張代位王美秀請求酌減違約金，亦顯無保護之必要等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本卷第63頁）：㈠被告為債務人王美秀所有系爭房地之第二順位抵押權人，系
爭抵押權設定登記擔保債權總金額300萬元，清償日期為107年3月25日，遲延利息：逾清償日按年利率20％，違約金：
懲罰性違約金逾清償日期按本金每萬元每日20元計算（見審訴卷第51至55頁、第77至80頁）。
㈡系爭房地經本院系爭執行事件拍賣，拍定所得經本院於108
年5月23日製作分配表，定於108年7月5日實行分配，被告於系爭分配表2、次序10以第二順位抵押權人列入分配，受分配之債權額為原本300萬元、利息629,589元（利率為年息20％）、違約金226萬6,521元（利率為年息72％），共計589萬8,110元。原告為系爭房地之第三順位抵押權人，債權原本為593萬8,938元，於系爭分配表2、次序11受分配172萬4,642元（見審訴卷第17至25頁）。
四、本院之判斷：㈠先位之訴部分：
按「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。」強制執行法第34條第2項、第3項定有明文。其立法理由為「依第50條之1、第80條之1及第98條第3項所採賸餘主義及塗銷主義之精神，普通債權人就附有優先受償權負擔之標的物聲請強制執行時，如執行所得金額清償有優先受償權之債權後，無賸餘之可能者，其結果，對普通債權人既無得受清償之實益，其強制執行之聲請，不應准許。反之，如有賸餘之可能，普通債權人即有受償之實益，其強制執行即應准許。且優先受償權人就執行之金額既獲優先受償，則執行之結果，對其亦屬有益無害，自不許任意以不聲明參與分配，抵制普通債權人之強制執行。爰於本條第二、三項明定優先受償權人應聲明參與分配，其不為此聲明者，執行法院應依職權將之列入分配，期能貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。」是現行強制執行法對於執行標的物有擔保物權者採塗銷主義及賸餘主義，為保護抵押權人，乃規定對於執行標的物有擔保物權之債權人，不問其債權已否屆清償期，有無執行名義或是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權，其抵押權登記均應依法塗銷；抵押權人行使抵押權聲明參與分配時，只須提出其權利證明文件，雖無執行名義亦得為之（最高法院101年度台上字第1306號、95年度台上字第1695號判決意旨參照）。本件原告對於系爭抵押權所擔保之債權本金300萬元存在一節並不爭執（見本院卷第62頁反面），則系爭抵押權所擔保債權之種類及範圍既登記載明「擔保債務人對於抵押權人106年12月25日所立之金錢消費借貸契約發生之債務；清償日期：107年3月25日；違約金：懲罰性違約金逾清償日期按本金每萬元每日20元計算」，債務人王美秀積欠被告消費借貸本金300萬元未清償，被告自得按逾期清償日數請求王美秀依約給付懲罰性違約金，且參諸前揭說明，於拍賣執行標的物實行抵押權時，抵押權人即被告縱未取得執行名義，其僅需提出債權證明文件即得聲明參與分配，被告以原告尚未取得執行名義為由，否定系爭抵押權所擔保之違約金債權存在，自非可採。從而，原告請求確認被告就系爭分配表2 、次序10所列之違約金債權不存在，應自系爭分配表剔除後，改列分配予原告，即無理由。
㈡備位之訴部分：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，亦為民法第242條第1 項前段所明定。上揭關於債權人之代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（最高法院43年臺上字第243 號判例意旨前段參照）。是如債務人怠於對其債權人行使請求法院酌減違約金之權利，致危害債權人之債權安全者，應認債權人得代位行使之。本件原告、被告分別為系爭房地第三順位、第二順位抵押權人，依系爭分配表所載，被告於系爭分配表2、次序10以第二順位抵押權人列入分配，受分配之違約金為226萬6,521元，原告債權原本為593萬8,938元，僅於系爭分配表2、次序11受分配172萬4,642元，是第二順位抵押權違約金倘屬過高，自會影響原告債權之受償，而債務人王美秀並未對系爭分配表提出異議，足認王美秀怠於請求法院酌減違約金，則原告基於債權人之地位，代位債務人王美秀請求酌減系爭違約金之權利，自無不合。
⑵次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民
法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年度臺上字第807號判例參照）。違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號、70年度台上字第3796判決意旨參照）。當事人就金錢債務之遲延履行所約定之違約金，有懲罰性違約金，及損害額預定性違約金兩種。當事人所約定之違約金如為前者，則債務人遲延履行時，債權人除違約金外並得請求遲延利息或因遲延所生之損害，如為後者則否（最高法院68年度台上字第3055號裁判要旨參照）。違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息20％，即謂其超過部分無請求權（最高法院84年度台上字第1632號裁判要旨參照）。揆諸前開說明，被告於債務人王美秀債務不履行時，除得請求兩造所特約之懲罰性違約金外，另得依兩造約定請求遲延利息，如違約金約定過高，縱為懲罰性違約金，法院亦得酌減至相當數額。本院審酌系爭抵押權登記之懲罰性違約金逾清償日期按本金每萬元每日20元計算，相當於年息73％（20元÷10,000元×365天＝73％），不僅較民法第205條法定最高利率年息20％高出許多，且該違約金係逾清償期後按日計算，並無上限，隨時間遞嬗將累積鉅額違約金，以系爭分配表2、次序10所載逾期清償日數383日計算，即高達226萬餘元，加上遲延利息62萬餘元，債務人僅逾期清償1年餘，其遲延利息及違約金合計已接近本金300萬元之數額，對債務人顯非公平，因認系爭抵押權所擔保之違約金確有過高情事，應酌減至按系爭債權原本週年利率10％計算，方屬適當。準此，系爭違約金自107年3月25日至108年4月11日止共383日，按年利率10％計算為314,795元（3,000,000元×10％×383/365＝314,795元，元以下四捨五入），原告請求確認系爭抵押權所擔保之違約金於超過314,795元部分不存在，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。
⑶末按分配表異議訴訟之訴訟標的係異議權，原告對其他債權
人分配金額有異議時，固得訴請剔除相關分配金額。至於遭剔除之金額應如何分配，專屬於民事執行處權限，尚非分配表異議訴訟之審查範圍（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民執類提案第7號審查意見參照）。系爭抵押權所擔保之違約金數額於超過314,795元部分不存在，業如前述，則原告請求將系爭分配表2、次序10所列之違約金226萬6,521元，更正為314,795元，洵屬正當，應予准許，逾此數額之請求即非有據。至於分配表更正後，其金額應如何分配，此專屬於執行法院權限，非本件分配表異議之訴所得審究，原告請求將減少之金額改分配予己，非有理由。
五、綜上所述，原告先位之訴請求確認系爭分配表2、次序10所列之違約金債權226萬6,521元不存在，應自系爭分配表剔除，改分配予原告，為無理由，不應准許。備位之訴請求確認被告就系爭抵押權所擔保之違約金於超過314,795元部分不存在；系爭分配表2、次序10所列之違約金226萬6,521元，應更正為314,765元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
民事第八庭 法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
書記官 林怡君