臺灣高雄地方法院民事判決 108年度訴字第986號原 告 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強訴訟代理人 葉元昌被 告 李昭男
林正雄上 一 人法定代理人 林東科上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國108年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林正雄對被告李昭男所有如附表所示土地，經高雄市政府地政局鳳山地政事務所於民國八十四年以抵一字第○○九五○四號收件、於民國八十四年十一月二十一日登記、擔保債權總金額新臺幣參佰萬元、存續期間自民國八十四年十月二十五日至民國八十六年十月二十四日、債務人及設定義務人均為被告李昭男之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告林正雄應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由而均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被告林正雄經臺灣高雄少年及家事法院於民國105 年12月15日以105 年度監宣字第694 號民事裁定宣告為受監護宣告之人，並選定林東科為其監護人，合先敘明。
三、原告主張：㈠被告李昭男前向大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行
）借款未清償，經大眾銀行取得本院84年度促字第23408 號及85年度促字第8353號支付命令確定，且向本院聲請強制執行後，因強制執行無效果，乃執有本院核發之93年度執字第18014 號債權憑證在案，被告李昭男目前仍積欠新臺幣（下同）9,315,458 元及至清償日止之利息未清償。詎被告李昭男將其所有附表所示之土地（權利範圍如附表所示，下稱系爭土地），於84年11月21日設定登記擔保債權總金額300 萬元、存續期間84年10月25日至86年10月24日、利息（率）依照中央銀行放款利率、無遲延利息及違約金約定、債務人及設定義務人均為被告李昭男之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告林正雄，然系爭抵押權設定迄今已逾23年，此段期間均未見被告林正雄行使系爭抵押權以實現其債權，且原告聲請強制執行系爭土地時，亦未見被告林正雄檢附執行名義併案執行，是被告林正雄遲未實行系爭抵押權與一般債權債務關係常情相違，系爭抵押權之設定應係藉以規避原告之強制執行，被告林正雄對被告李昭男應無債權存在，且若被告林正雄無法證明其債權確係存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦應隨同消滅。又被告李昭男怠於行駛民法第767 條中段規定請求被告林正雄塗銷系爭抵押權之登記，原告自得依民法第242 條規定代位被告李昭男請求被告林正雄將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈡又原告聲請就系爭土地強制執行，經本院以100 年度司執字
第167314號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於101 年3月30日執行結果，通知原告系爭土地經鑑價後之拍賣底價僅
148 萬元，不足清償優先債權合計3,736,835 元，顯無拍賣實益，業經撤回執行在案，倘系爭抵押權存在，日後強制執行拍賣所得款項分配予被告林正雄後，原告債權即有無法受償之虞，原告在法律上之地位及權利將有不安之狀態，自得提起本件確認之訴除去而有確認之法律上利益。
㈢另大眾銀行業與原告合併，於107 年1 月1 日後原告為存續
銀行，概括承受大眾銀行之營業、資產及負債，自得依企業併購法第24條、公司法第75條規定提起本件訴訟。為此，爰依民事訴訟法第247 條、民法第242 條及第767 條中段等規定，代位宋文山提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1 、
2 項所示。
四、被告經合法通知，無正當理由而均未於言詞辯論期日到場，亦皆未提出書狀作任何聲明或陳述。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院27年上字第316 號裁判意旨參照）。經查，本件原告主張被告2 人間無債權債務關係，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，並基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，而系爭抵押權存在與否會使身為被告李昭男債權人之原告於聲請強制執行時受償之次序與數額有所不同，是系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在乙節確會影響原告身為被告李昭男債權人之權益，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態得以確認判決予以排除，故原告提起本件確認之訴部分，應認原告有即受確認判決之法律上利益。
六、本院得心證之理由：㈠按債權人為保全其債權，行使民法第242 條規定之代位權者
，於債務人怠於行使其權利時，即得為之。至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響（最高法院72年台上字第3534號判例意旨參照）。次按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。是本件原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷；而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年台上字第393 號判決要旨參照）。
㈡查原告主張被告李昭男前向大眾銀行借款未清償，大眾銀行
並取得本院84年度促字第23408 號及85年度促字第8353號支付命令確定，且經向本院聲請強制執行後，因執行無效果而取得本院93年度執字第18014 號債權憑證；嗣大眾銀行與原告合併，原告為存續銀行並概括承受大眾銀行之營業、資產及負債，而被告李昭男現仍積欠本金9,315,458 元及利息未清償等節，業據原告提出本院中華民國銀行商業同業公會全國聯合會函文暨合併案公告、金融監督管理委員會106 年1月17日金管銀控字第10500320920 號函、本院證93年度執字第18014 號債權憑證、尚欠本金利息明細表、本院民事執行處函文、系爭土地登記謄本為憑（見本院審訴卷第19至40頁），上開證據資料經核與原告主張均為相符，是依調查之結果，前揭事實應堪認定。從而，原告確為被告李昭男之債權人，若其主張系爭抵押權及其擔保之債權不存在為實在，被告李昭男自得行使其本於所有權人之相關權利，即請求被告林正雄將系爭抵押權登記予以塗銷，是被告李昭男即有怠於行使權利之事實，原告代位提起本件訴訟，應屬有據。
㈢又原告否認被告2 人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，
揆諸前揭說明，即應由被告就該債權存在之事實負舉證之責，惟被告始終未到庭並提出佐證，且如前所述，亦不得僅因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，是被告就債權存在之事實始終未能提出證據以實其說，自難認債權存在之事實為真實。而被告2 人間就系爭抵押權所擔保之債權既不存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，是原告代位被告李昭男訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，洵屬有據。
㈣另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。而被告2 人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經認定如上，揆諸前揭說明，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定即失所附麗，如令其形式上繼續存在於系爭土地，顯將妨礙系爭土地所有權之圓滿行使，自屬對於所有權之妨害，是原告主張依民法第242 條、第
767 條第1 項中段規定，代位被告李昭男行使妨害除去請求權，請求被告林正雄塗銷系爭抵押權之設定登記等語，即屬於法有據，應予准許。
七、綜上所述，原告代位被告李昭男請求確認被告林正雄對被告李昭男所有系爭土地所設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，且被告林正雄應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
書記官 劉容辰