臺灣高雄地方法院民事判決
108年度醫字第10號原 告 林進添訴訟代理人 蔡建賢律師被 告 中正脊椎骨科醫院法定代理人 吳明峯被 告 高振興上二人共同訴訟代理人 何永福律師複 代理人 廖耿璋
吳奕麟律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112 年6 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國106 年6 月12日因右下肢酸麻無力至被告中正脊椎骨科醫院（下稱被告醫院）就醫，由被告高振興診治，惟
高振興未向原告說明病因、病情及評估手術之效益及後遺症，即要求原告立即進行脊椎手術，並於2 日後即同年月14日進行開刀（下稱系爭手術），未料開刀後，原告原本正常之左腳竟無力且垂足，右腳則仍虛弱無力，致原告站立行走困難、癱躺在床，飲食及大小便皆須人照料，機能明顯退化，中樞神經系統明顯障礙、無法行走（下稱系爭傷害），僅能自理日常生活之部分活動。又原告至被告醫院及訴外人大同醫院復健多時未改善，遂於同年10月6 日至訴外人七賢脊椎外科醫院（下稱七賢醫院）就醫，並於同年10月10日進行移除腰椎内固定物、腰椎椎板椎間盤部分切除併脊椎支架固定手術及腰薦椎椎板部分切除手術（下稱第二次手術），且於同年10月17日出院，術後原告已能站立，然行走仍須助步器輔助，行動依然困難，屬部分殘障，此經財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）勞動能力減損程度鑑度報告診斷為「腰推4/5脊椎狹窄（L4/5 spinal stenosis)、疑似馬尾症候群併下身輕癱」，失能程度評估障礙百分比為17％，勞動能力減損為23％。
㈡高振興於系爭手術前，未向原告說明採行系爭手術後有可能
引起馬尾症候群（此名詞係高振興在手術後診斷始告知原告），亦未告知手術之必要性、方式、範圍、預估成功率、可能之副作用和發生機率、對副作用可能處理方式和其危險、其他替代可能治療方式和其危險及癒後狀況、藥物或儀器之危險性與副作用等事項，且高振興於原告就醫後2 日逕為系爭手術，未就原告之身體狀況、手術成果及風險作完整評估，顯已違反事前向原告說明及評估之義務；另高振興進行系爭手術時曾對原告之左腿作神經阻斷，且系爭手術置放固定物不當，造成原告術後受有系爭比手術前更嚴重之傷害，如系爭手術係屬成功，應無須由七賢醫院再進行第二次手術並取出被告系爭手術時植入之固定物之必要，是高振興顯有醫療過失並違反醫療契約之注意義務、附隨義務而致原告身體受有系爭傷害，自屬對原告負侵權行為及不完全給付之損害賠償責任，而被告醫院為高振興之僱用人，自應就高振興上述醫療過失所為，依民法第188 條第1 項前段負連帶賠償責任。
㈢原告因系爭傷害受有下列損害：⒈增加生活支出及醫療費用等之損失新臺幣（下同）616,513元：原告因高振興之過失已支出電動代車費26,900元、拐杖（共3 支）4,453元、住行四輪車3,800 元、防滑洗澡椅1,890元、背架19,000元、系爭手術醫療費用152,311元、第二次手術費用408,159元，合計共616,513元（計算式：26,900元＋4,453元＋3,800元＋1,890元＋19,000元＋152,311元＋408,159元＝616,513元）；⒉看護費312,500元：原告自106 年6 月14日系爭手術後即癱瘓在床，需人全日照料飲食起居，由訴外人即原告之兄林進崑全日照料，直至107 年7 月31日止，林進崑雖未向原告收取費用，惟林進崑並非為被告利益而看護原告，此項林進崑之看護費用為增加之生活支出，依法得向被告請求，故以每月25,000元計算，計一年又半個月，共計312,500元（計算式：25,000元×12.5月＝312,500元）；⒊工資之減少損失410,570元：原告因上述傷害無法工作，自106 年7 月1 日至12月31日僅領半薪，107 年1 月1 日至107 年7 月31日則無薪，減少薪資收入共計410,570元；⒋工作能力喪失100 萬元：原告現無法正常行走，致使喪失部分工作能力，以50％計算，又因請病假考績連2 年被評為4 等，致106 年及107 年無法調薪及升遷受阻，並可能被遣散，而原告尚有20年工作年資，以每年10萬元計算，共計損失200 萬元（計算式：10萬元×20＝200萬元），暫請求100 萬元；⒌精神慰撫金50萬元：原告已領有身心障礙手冊，將來健康無法恢復，影響一生幸福，故請求精神慰撫金200 萬元，暫先請求50萬元，以上合計原告共可請求2,839,583元（計算式：616,513元＋312,500元＋410,570元＋100萬元＋50萬元＝2,839,583元）。
㈣為此，爰依民法第227 條之1 、第184 條第1 項前段、第188
條、第224 條等規定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應連帶給付原告2,839,583 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均以：㈠高振興已向原告說明病因、病情及評估手術之效益及後遺症
，原告並簽署手術同意書及麻醉同意書，是高振興並無違反說明及評估義務；又原告於術後明顯改善神經壓迫，無受有系爭傷害之情形，原告應就受有傷害乙節負舉證責任；另原告左下肢於系爭手術前即有麻木現象，非屬健康之左腳，且高振興並未實施左下肢神經切斷手術，原告左下肢無力屬系爭手術之併發症，於手術中不可避免，而高振興為原告進行系爭手術後，原告並未癱瘓在床，系爭手術後經以核磁共振
（MRI）檢查，顯示原告腰椎嚴重之神經壓迫已完全解除，原告病情已有逐步進步；況系爭手術時間係106 年6 月14日，原告於系爭手術2 年多後即108 年12 月5 日及109 年8月27日至高醫接受另外之椎間盤突出切除手術，此段期間原告是否有因其他突發事故或其在七賢醫院進行之第二次手術緣故才造成原告必需於高醫另外手術，原告皆未舉證以實其說。
㈡被告進行之系爭手術並無過失，自無庸負損害賠償責任，縱
認被告應負損害賠償責任，就原告請求之各項費用及金額，對原告已支出醫療費用560,470元並不爭執，然高振興無過失，無須賠償；看護費用312,500元部分，高振興所為醫療行為並未違反醫療常規且已善盡告知義務，高振興亦無違反附隨義務，原告術後並未癱瘓在床，且現已能站立，看護費用應以住院手術日期計算，原告請求一年又半個月之看護費用並無理由；增加生活支出56,043元部分，除背架外，原告所提增加生活支出證明皆屬訂單而非付款收據，且柺杖只需使用1 支即可，不需購買3 支柺杖；工資減少之損失410,570元部分，原告並未喪失工作能力，其請病假與其考績連2年被評為4 等無因果關係，更與調薪及升遷無關，原告應提出報稅資料以證明其收入，且原告所提出之薪資表為私文書，否認形式上真正；工作能力喪失2,000,000元部分，原告非因系爭手術而領有身心障礙手冊，原告應提出身心障礙之證明；精神慰撫金2,000,000元部分過高，縱認被告應負連帶損害賠償責任，應以15萬元為適當等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保准免為假執行。
三、下列就醫過程與醫院診斷情形均堪認為真實，此有本件卷證、被告醫院、高醫、七賢醫院之病歷與影像光碟，暨本件囑託衛生福利部【下稱衛福部】醫事審議委員會【下稱醫審會】進行鑑定並經衛福部於109 年8 月3 日以衛部醫字第1091664966號書函及所附編號0000000號醫審會鑑定書（下稱第一次鑑定報告）、112 年3 月17日以衛部醫字第1121662122號書函及所附編號0000000號醫審會鑑定書（下稱第二次鑑定報告）附卷可憑（原告質疑病歷記載部分詳下述）：
㈠原告於106 年1 月11日因背痛及左腿麻，至被告醫院脊椎外
科高振興醫師門診就診，接受腰椎X 光檢查後，高振興給予口服藥物【止痛藥（Voren，50 mg 1 天3 次〔TID〕）、維生素 B12（Mecobalamin，500 mg，TID）及胃藥（Stacaine，1顆〔tab〕，TID）】治療，共3 週份，原告因症狀仍未改善，乃於同年3 月28日至被告醫院復健科門診就診，除繼績接受藥物治療外，亦開始接受物理治療，依病歷紀錄，原告於同年6 月6 日至復健科門診就診，醫師記載原告雙下肢肌力佳，但至同年6 月11日原告又因搬重物導致背痛及右腿麻木無力，於同年6 月13日至復健科門診就診，依病歷紀錄記載原告右下肢乏力，肌力僅0 至1 分（滿分為5 分，無左下肢肌力之記載），當日接受腰椎磁振造影檢查，經診斷為腰椎第2 、3 節椎間盤突出。
㈡原告於106 年6 月14日上午至高振興門診就診後，高振興隨
即收治原告住院，下午由高振興施行腰椎第2 、3 節弓切除、椎間盤切除及DIAM脊椎穩定系統植入等手術（即系爭手術），此次脊椎手術說明書中有載明「…但仍可能有意外如半身癱瘓之危險」，由原告簽署脊椎手術說明書，另依手術同意書，建議手術名稱為「2/3椎間盤切除術併穩定器」，亦由原告簽署。嗣術後原告雙下肢皆乏力，肌力皆僅0 至1 分，經會診復健科治療後，肌力稍有改善，於同年6 月28日出院改門診治療。原告後於同年7 月5 日至9 月20日至高振興門診治療，期間亦至高雄市立大同醫院治療，症狀雖稍有改善，但仍不如原告預期。
㈢原告嗣於106 年10月6 日至七賢醫院門診就診，當時仍左側
垂足、右腳虛弱、站立行走困難，依病歷紀錄，記載雙側大腿肌力4〜5分、雙膝肌力2〜3分、右足踝肌力1〜2分、左側足踝肌力0 分；原告於同年月9 日入住該院，並於同年月10日接受第二次手術，術後狀況穩定，於同年月17日出院。後原告於同年10月23日至107 年6 月13日期間，持續至七賢醫院門診治療，雙足踝肌力稍有進步，但仍僅有2 分，行動依然困難。
㈣嗣後原告肌力有逐漸進步，但於108 年12月4 日又因背痛、
腿痛、右側垂足至高醫神經外科住院，入院時雙下肢肌力為
4 分，經磁振造影檢查後，診斷為腰椎第4 、5 節狹窄合併神經壓迫、疑似馬尾症候群，因此於同年12月5 日又接受腰椎第4 、5 節椎弓切除、椎間盤切除、椎足螺絲固定、椎間融合；術後症狀改善，原告於同年12月10日出院，另於109年5 月4 日經高醫鑑定原告勞動能力減損比例為23％，診斷為腰椎第4 、5 節脊椎狹窄、疑似馬尾症候群併下身輕癱。
另原告於109 年8 月25日又因雙腿麻痛至高醫住院，經磁振造影檢查結果顯示腰椎第5 節薦椎第1節（L5-S1）有椎間盤突出壓迫神經，又於109 年8 月27日接受L5-S1半椎弓切除、椎間盤切除、後外側融合，術後症狀改善，於109 年8 月31日出院。
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。而上開但書規定係於89年2 月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本文所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷。惟在舉證責任之分配上，原告至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師有何故意或過失之侵權行為，以及有何具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。㈡次按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療
方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之，醫師法第12條之1 、醫療法第81條及第63條第1 項前段分別定有明文。上開規定之立法本旨均係以醫療乃高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權，惟說明義務之內容及範圍，應視一般或各別病患所重視之醫療資料加以說明，非謂病患得漫無邊際或毫無限制地要求醫師負一切之危險說明義務。
㈢查原告主張高振興所施行之系爭手術有所疏失，致其受有上
述傷害，經本院囑託衛福部醫審會就「高振興為原告進行之系爭手術全部過程之醫療處置行為有無違反醫療常規？」、「依病歷所載，原告於系爭手術後是否受有系爭傷害？如有，是否為系爭手術所致？」等節進行鑑定，經衛福部以第一次鑑定報告函覆本院，結果略以（見本院醫字卷第109至114 頁）：
⒈高振興為原告施行系爭手術之適應症（急性右下肢肌力下降
），術式（減壓及固定）及術後處置（會診復健科物理治療）等處置，皆屬合理，高振興所施行手術全部過程之醫療處置行為，符合醫療常規。
⒉依病歷紀錄，原告於106 年6 月14日手術前，僅右下肢乏力
，但手術後產生雙下肢乏力，因此可認定術後有「左腳無力且垂足，右腳仍虛弱無力，站立行走困難，機能明顯退化，無法行走」，但無法認定術後有「癱躺在床，飲食及大小便皆須人照料」及「中樞神經系統明顯障礙」。又原告因系爭手術後，即產生新的「左下肢」乏力，因此可認定「左腳無力且垂足，機能明顯退化」為手術之併發症，但術前即已有「右下肢」乏力，故無法認定「右腳虛弱無力，站立行走困難，無法行走」為系爭手術所致。
㈣後原告主張第一次鑑定未將護理紀錄一併送交鑑定機關參酌
，且針對系爭手術暨相關併發症、系爭手術與原告嗣後至高醫、七賢醫院進行手術之關連性等節有疑，本院乃再次囑託衛福部醫審會就「高振興於106 年6 月14日施行之系爭手術是否為當時原告病症唯一治療方式，抑或尚有其他治療方法？在醫療常規上選擇系爭手術進行治療是否合理？」、「系爭手術中是否有就原告左下肢進行神經切斷？如有，原因為何？與原告術後左下肢無力有無因果關係？此部分醫療處置是否亦符合醫療常規？」、「系爭手術之併發症包括哪些？原告在系爭手術後產生新的左下肢乏力，其原因為何？與系爭手術有無關連？是否得以避免？發生機率為若干？」、「高振興所施行之系爭手術，與原告嗣後於106 年10月10日至七賢醫院進行之第二次手術，二者手術內容是否相同？第二次手術之病因為何？又第二次手術是否係將系爭手術植入物全部取出？如是，原因為何？二者手術有無衝突之處？」、「原告病人嗣後經高醫鑑定勞動能力減損，診斷為腰椎4/ 5 脊椎狹窄、疑似馬尾症候群併下身輕癱，何以系爭手術係針對腰椎第2 、3 節，手術後卻係腰椎4 / 5 脊椎狹窄？其原因為何？與系爭手術有無關連？」、「原告嗣後亦至高醫就診並進行手術，手術病因為何？與系爭手術造成之併發症有無關連？」、「原告術後是否確有馬尾症候群？其成因為何？與系爭手術、第二次手術或其在高醫進行之手術有無因果關係？」等節進行鑑定，經衛福部以第二次鑑定報告函覆本院，結果略以（見本院醫字卷第393 至409 頁）：
⒈椎間盤突出症之外科治療，原則上就是手術減壓神經，或者
減壓再加固定，本件高振興選擇椎弓切除、椎間盤切除進行減壓，利用DIAM脊椎穩定系統植入來做固定，屬合理治療，但此當然非唯一治療方法，其他手術方式，如單純椎間盤切除或椎間盤切除加椎足螺絲植入固定融合，亦為常見治療方法；雖然非手術之治療方法不少，例如休息、避免搬運重物或劇烈運動、藥物治療及復健治療等，但因原告已有明顯肌力惡化，且曾接受藥物及復健治療效果有限，高振興選擇以外科手術治療實屬合理。
⒉系爭手術紀錄上並無左下肢神經切斷之相關記載，至於實際
上有無切斷神經，無法從現有病歷資料判斷，惟本案左下肢無力/乏力為系爭手術所致，為此類手術之併發症，其手術符合醫療常規，已於第一次鑑定報告敘明。
⒊系爭手術之併發症，包括但不限於傷口癒合不良或感染、椎
間盤突出復發、脊突骨折、背痛腿痛神經痛惡化、脊膜損傷、術後血腫、新的神經學缺失（運動、感覺機能惡化）、植入物鬆脫移位等，併發症發生機率從1.5％至32.3％，文獻報告均有，而系爭手術後原告產生新的左下肢乏力，為手術併發症，無法完全避免，本案無法依病歷得知其左下肢乏力之原因。一般而言，手術本身具有侵入性，為到達病變部位，不可避免需要切開或牽引正常組織，需要燒灼血管以止血，手術醫師會盡力避免或減少正常組織損傷，特別是避免傷害神經而產生新的神經學缺失，但手術後仍無法避免組織水腫、腫脹、發炎、感染、疼痛、麻木、術後血腫及其他上述之併發症。
⒋高振興所施行之手術為腰椎第2 、3 節減壓及DIAM固定，而
七賢醫院施行為腰椎第2、3、5節減壓及DIAM固定，其節段長度不同，但術式類似；依七賢醫院病歷紀錄，原告之腰椎第2 、3 節有椎間盤突出復發情形，且腰椎第2 至5 節都有椎管狹窄情形，故施行長節手術。本件原告係罹患脊椎退化性疾病，通常多節脊椎同時退化變性，各節或有程度上之差異，但一般均會隨著年齡逐漸增長而惡化，特別是持續負重（搬運重物、劇烈運動，甚至體重過重等）或急慢性外力損傷均會加速退化，剛開始處理短節的問題，隨疾病進展而後來需要處理更長節之問題，此在臨床實務上是常遇到之情況。而因系爭手術之DIAM植入物會擋住該節段（腰椎第2 、3節）再減壓之入路，故七賢醫院是將系爭手術植入物全部取出後再行減壓，減壓後再植回同廠牌之植入物，此為一般處理步驟，並無衝突。
⒌腰椎第2 、3 、4 、5 節之狹窄原已存在，但神經壓迫最嚴
重的是第2 、3 節椎間盤突出，故高振興先處理該節段。因此，腰椎4 /5 脊椎狹窄，並非系爭手術造成。
⒍原告嗣後至高醫兩次手術之病因，分別為腰椎第4 、5 節狹
窄及腰椎第5 節薦椎第1 節椎間盤突出，與系爭手術節段不同，為原本退化性疾病本身之進展，亦與系爭手術或其造成之併發症無關。
⒎一般而言，馬尾症候群症狀包括下背痛、坐骨神經痛、下肢
肌肉無力、肛門周圍麻木、膀胱或腸道失去控制等，但本案原告並無肛門周圍麻木或膀胱失去控制（尿滯留）等症狀，無法確診為馬尾症候群，僅能認「疑似」馬尾症候群或馬尾神經壓迫，本案依病歷紀錄，第一次出現「疑似」馬尾症候群之診斷，是在高醫第一次手術前，磁振造影檢查後，結果診斷為第4 、5 節狹窄合併神經壓迫，疑似馬尾症候群，影像學檢查結果發現有（馬尾）神經壓迫，但臨床上，原告無馬尾症候群之典型病徵及症狀，且就時序而言，與系爭手術、七賢醫院手術或其在高醫進行之手術無關，可能是腰椎持續退化所導致。
㈤由上述證據可知，因原告已有明顯肌力惡化，且曾接受藥物
及復健治療效果有限，高振興選擇以系爭手術治療，暨手術之施行與術後處置均無與醫療常規不符之情，且本件亦無高振興於系爭手術過程中進行左下肢神經切斷之證據，「左腳無力且垂足，機能明顯退化」乃手術之併發症，無法完全避免，「右下肢」乏力之症狀則為系爭手術前舊有之症狀，尚無從以原告於術後有左下肢乏力之結果遽認系爭手術過程有施行左下肢神經切斷之事實。其次，原告至七賢醫院進行第二次手術，乃係因原告之腰椎第2 、3 節有椎間盤突出復發暨腰椎第2 至5 節皆有椎管狹窄情形，並非肇因於系爭手術失敗或過失，且第二次手術將系爭手術植入物全部取出後再行減壓，減壓後再植回同廠牌之植入物，其原因乃係系爭手術之DIAM植入物會擋住腰椎第2 、3 節再減壓之入路，核與原告主張之系爭手術有無瑕疵或高振興有無疏失無涉。又原告嗣後至高醫進行之手術，與系爭手術節段不同，為原本退化性疾病本身之進展，亦與系爭手術或其造成之併發症無關，此部分亦難認與系爭手術有何因果關係存在。至於原告所稱之馬尾症候群症狀部分，因原告無肛門周圍麻木或膀胱失去控制（尿滯留）等症狀，故無法確診為馬尾症候群，且就時序而言，與系爭手術、七賢醫院手術或其在高醫進行之手術無關，可能是腰椎持續退化所導致，此部分亦難認高振興所進行之系爭手術有何因果關係抑或違反醫療常規之情。
㈥原告雖另主張左下肢部分之傷害非系爭手術項目及範圍，應
非併發症而係誤診，且原告症狀比系爭手術前更嚴重，當然係因系爭手術所引起，自有醫療瑕疵，另手術病歷僅有手術摘要之敘述，實際上手術過程是否屬真實未說明，術後處置更非被告所施作，本件之鑑定報告係看圖說故事，毫無憑據，況原告106 年6 月13日之病歷並無「肌力僅0 至1 分」之記載，反而係護理紀錄載明原告於106 年6 月14日手術當日左下肌4 分、右下肌2 分，嚴重影響鑑定結果云云。然而，系爭手術之併發症包括但不限於傷口癒合不良或感染、椎間盤突出復發、脊突骨折、背痛腿痛神經痛惡化、脊膜損傷、術後血腫、新的神經學缺失（運動、感覺機能惡化）、植入物鬆脫移位等，併發症發生機率從1.5 ％至32.3％，此有第二次鑑定報告所檢附之文獻資料在卷可佐（見本院醫字卷第
403 至409 頁），原告復未能再行提出證據證明依一般經驗法則判斷或在醫學上原告所受系爭傷害係因系爭手術疏失所致或可歸責進行系爭手術之醫師等事實，則原告此部分主張自難憑採。又醫療給付行為囿於醫學原理不能完全統攝一切生物現象，復須面對特定病患體質之不同，及臨床醫學上之不確定性等難以掌握或克服之變數，縱使醫療給付提供者並未違背醫療常規，並以合乎當代醫療科技水準之方法而為給付，亦難以期待醫療行為之結果完全合乎病患期望，此謂醫療給付行為之科技有限性，換言之，醫療給付之結果固不盡人意，惟在科技有限性之範圍內，自不得以醫療結果不如預期為由，遽謂醫療給付不符債之本旨或有何侵權行為可言；因此，本件自無從以原告在系爭手術後之結果不如預期或發生無可避免之併發症，反推被告有違反醫療常規之情形。此外，醫療實務上，因牽涉醫病關係、隱私權之保障及個人資訊之保護等爭議，並不會在醫療過程中錄音或錄影，手術過程僅能依賴病歷、相關醫療影像暨術後之身體狀況等節，參以醫學知識、常識加以判斷，鑑定報告依據上開資料而為鑑定自仍有其依據，原告主張本件鑑定報告係看圖說故事、毫無憑據云云，實屬無稽。另觀諸原告106 年6 月13日之病歷紀錄單（見本院醫字卷第443 頁），明確載有strength of
bil le：paralysis of rt le 0-1 等內容，事實上就是肌力評分，且係指右下肢乏力，肌力評分等級為0 至1 分，則第一、二次鑑定報告記載並無與病歷記載不符之情形，是原告主張洵屬無據。
㈦至於原告主張高振興未盡告知義務部分，惟原告除於系爭手
術之手術同意書上簽名外，亦於脊椎手術說明書文件上簽名（以上均附於病歷卷內），其中手術同意書上「病人之聲明」欄位記載「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險」、「我瞭解這個手術必要時可能會輸血：我同意輸血」、「針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明」、「我瞭解在手術過程中，如果因治療之必要而切除器官或組織、醫院可能會將它們保留一段時間進行檢查報告，並且在之後會謹慎依法處理」、「我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情」，在「醫師之聲明」欄位則記載「我已經盡量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：須實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性；手術併發症及可能處理方式；不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式；預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀；如另有手術相關說明資料，我並已交付病人；已給予手術及疾病相關說明並建議可尋求第二專家之意見」；另外在脊椎手術說明書上關於手術風險、脊椎手術的風險部分，亦有明確記載「脊椎手術的風險及規模均大於其他手術，醫事人員會盡力為病人進行治療和手術，但仍可能有意外如半身癱瘓的危險」、「手術傷口的感染可能會發生，與病患體質及傷口處理皆有關聯」、「醫療機構與醫事人員會盡力為病人進行治療和手術，但是手術並非必然成功，仍可能發生意外，甚至因而造成死亡」，以原告所陳報其在高雄捷運股份有限公司之薪資資料（見本院雄司醫調卷第63頁），依其工作經歷，原告對於上述脊椎手術說明書、手術同意書之內容應知之甚詳，可知高振興於施行系爭手術前已就醫療行為之必要、風險，對原告為相當之說明，尤其在與原告所主張之系爭傷害有關之半身癱瘓危險亦已明確記載在案，經原告同意後，原告始於手術前簽立脊椎手術說明書、手術同意書，應認已符合醫療法第63條第1 項規定之意旨，原告主張高振興未盡告知義務云云，顯無足採。至原告雖主張手術同意書上高振興之簽名日期載為106 年6 月10日，足見高振興未盡告知義務云云，而觀之手術同意書記載內容，日期關於「日」之部分，初看雖與「10」日相似，惟「0」之首尾兩端並未相連，且缺口尾端有往下撇之筆順，再參酌左方「106 」年之「0」則係往上略過初始下筆處，以此書寫習慣來看，「日」之部分所寫應非「10」日，被告辯稱「日」之部分實際上係書寫「14」，僅係因快速書寫之故致未書寫完整即續寫下行，應屬可採；再斟酌原告係於106 年6 月11日因搬重物導致背痛及右腿麻木無力，於同年6 月13日至復健科門診就診，嗣於同年6 月14日上午至高振興門診就診後住院進行系爭手術，高振興應無刻意偽造與就診時間不符之同意書內容之必要與動機，是原告此部分主張仍屬無據。
㈧雖有見解認為是否有盡醫療告知義務，以實質上已予說明為
必要，縱令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上簽名，亦難認已盡說明之義務。惟本判決認為此一議題在層次上應予釐清，不應混淆論述，首先在醫療告知說明義務部分，醫師應實質盡其告知說明義務，應無疑義，且採取由醫院或醫師就實質上業已盡告知義務乙節負舉證責任，亦符合考量當事人間之能力、證據偏在一方、蒐證困難等因素後之舉證規則，本判決亦為贊同；然而，民事訴訟法並未針對此類案件或此種待證事項之舉證採法定證據主義，醫院或醫師當然得以印有說明事項並經病人或其家屬簽名之同意書作為舉證方法，至於此一同意書應如何評價，是否在其上簽名亦不能認為醫師已盡告知義務，本判決則有所質疑，蓋如前所述，目前醫療實務上，因牽涉醫病關係、隱私權之保障及個人資訊之保護等爭議，並不會在醫療過程中錄音或錄影，經病患或家屬簽署之手術同意書或手術說明書往往成為說明義務有無履行之主要甚至唯一之證據，縱於訴訟中通知家屬或醫護人員到庭作證，通常仍淪為各說各話或記憶淡忘之情況，尤其對於醫護人員來說，一天要面對之病患或其家屬甚多，所參與或施行之手術亦非僅有單一一件，要醫護人員清楚記得數月甚至數年前某次手術是否有告知、如何告知等節，幾為不可能之事，除非立法強制醫療過程一律全程錄音、錄影，否則一味地否定同意書簽署之效力，實難認公允；當然，或有人會質疑對於病患或其家屬而言，要舉證醫師未告知說明亦甚為困難，惟本諸對於自己簽署過之資料即應負責之原則，如對於同意書或說明書上之記載內容有所疑問，理應在詢問清楚或要求醫師解釋後始為簽署，而非在事後再為爭執；再參酌實務上關於舉證之標準，例如對於消費借貸契約之貸與人如能提出借用人自己製作之文書載明積欠借款之事實者，即認為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任，依此標準，在醫療訴訟中，醫院及醫師如能提出確經病患或其家屬簽署之手術同意書或手術說明書，且手術同意書或手術說明書上確載有應說明告知之事項，應認醫院及醫師之舉證責任已盡，否則若採取雙重標準，套用在任何有舉證困難度之待證事項上，即有可能產生當事人可以任意地去否定曾簽署過文件效力之結果，例如借用人可以去否定自己簽署曾收受借款之借據效力、買受人可以去否定買賣契約中記載出賣人曾告知買賣標的物瑕疵之效力等等。因此，本件如上所述，被告既已提出經原告簽署之脊椎手術說明書、手術同意書，且上開書面資料亦載有半身癱瘓等風險，應認高振興確已盡其告知義務，附此敘明。
㈨按所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界
之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準（最高法院103 年度臺上字第2070號民事判決意旨參照）。經查，本件高振興所為系爭手術暨術後之醫療處置行為均符合醫療常規，亦無未盡告知義務之情形，即難認有何醫療疏失，原告請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任或被告醫院應負債務不履行之損害賠償責任，均無理由。
五、綜上所述，原告依民法第227 條之1 、第184 條第1 項前段、第188 條、第224 條等規定，請求被告應連帶給付原告2,839,583 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
醫事法庭 法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
書記官 陳仙宜