臺灣高雄地方法院民事判決 108年度重訴字第279號原 告 蔡維明訴訟代理人 陳裕文律師被 告 高雄市鳳山區公所法定代理人 施維明訴訟代理人 譚國凱
林建頡陳玉釧訴訟參加人 高雄市政府工務局法定代理人 蘇志勳訴訟代理人 曾威彰
邱炤維余佩君當事人間返還土地等事件，本院民國109 年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：訴訟參加人高雄市政府工務局於起訴後，其法定代理人變更為蘇志勳，並已於109 年9 月1 日具狀聲明承受訴訟（見本院卷頁217 ），依法核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段土地，於民國89至97年間曾進行自辦市地重劃，當時將目前坐落鳳西段7 地號土地（下稱系爭土地）規劃為原告之母蔡盧濟所有。嗣蔡盧濟過世，系爭土地於104 年10月19日以分割繼承為原因而移轉登記為原告所有。參照86年間被告所擬定市地000000000000000道路0000000000 000道路○號表所示，上開土地辦理市地重劃後僅有一計畫道路，即起迄點為立志街至光華東路167 巷（寬10公尺、長418.6 公尺）之道路，而系爭土地上不應有任何巷道通過。詎被告未予詳查上情，即於102 年間，應附近住戶為自己通行便利之請求，而於系爭土地如附圖所示編號A 部分上鋪設柏油路面。被告雖主張原告應先依據高雄市○○巷道○道或廢止辦法第7條，向工務局申請廢道程序，然如附圖編號A 部分並非既成道路或道路用地，不具備公用地役關係，無庸經高雄市○○巷道○道或廢止辦法第7 條申請廢道程序。被告若主張如附圖編號A 部分屬既成道路或現有巷道而存在公用地役關係，此乃有利被告之事實，應由被告負舉證責任。查系爭土地為原告所有私人土地，並非公用土地，被告於其上鋪設柏油路面，係無任何正當權源而占有系爭土地，爰依民法第767 條第1 項規定，請求被告將上開柏油路面刨除後，將該土地返還予原告等語。並聲明：（一）被告應將坐落高雄市○○區○○段○ ○號土地上，如高雄市政府地政局鳳山地政事務所高市地鳳測字第10971128900 號函附土地複丈成果圖所示編號A 部分（面積76.93 平方公尺）之柏油路面刨除，並將上開土地全部返還予原告。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：參照64年鳳山市都市計劃圖，系爭土地上已有巷道通過，另查94年變更鳳山市細部計畫（第二次通盤檢討）案，系爭土地上亦有巷道通過。再者，系爭土地上如附圖所示編號A 部分之巷道，依據高雄市政府工務局（下稱工務局）101 年3 月29日高市工務建字第10131783700 號函所示「為本市鳳山區鳳西自辦市000000000○○○區○○巷道○○○段0 地號）現場會勘記錄」會勘結論為：「1.本案巷道仍繼續保持公家通行之必要。2.請重劃主管機關先行檢○○○區○○○巷道是否屬『無繼續供公眾通行之必要』後再提廢道申請。」102 年7 月10日因鳳山市○○○○○里○○○○○○地0000000號A 部分之巷道瀝青路面已嚴重破損，為顧及公眾通行安全，被告乃依高雄市道路管理自治條例第2 條第2 項第1 款規定，辦理既有瀝青路面刨除重鋪改善事宜。原告若認為應將附圖編號A 部分之巷道刨除，應先依據高雄市○○巷道○道或廢止辦法第7 條，向工務局申請廢道程序。綜上，被告係依上述結論及規定辦理系爭土地上供公眾通行巷道之路面改善及養護，原告之主張為無理由等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保免予假執行。
三、訴訟參加人高雄市政府工務局則稱：附圖編號A 部分於64年起即○○○區○○○路○○巷一部份，已存在迄今，供公眾通行達40年以上。於65○○○區○○○路○○巷○ 號等17戶及88年大東二路45巷7 號建築時，參加人依行為時建築管理相關法規、64年面臨既成巷路建築基地申請建築原則及79年臺灣省建築管理規則，認定大東二路45巷（附圖編號A 部分）為具供公眾通行之「現有巷道」並核與建築線指示定圖，並依法完成建築物核發使用執照在案。大東二路45巷（附圖編號
A 部分）為上開建築物之主要通路，倘逕予廢除將造成使用執照上核定之圖說核與上開規定不符之情形，影響建物所有權人權益甚鉅。原告若認為應將附圖編號A 部分之巷道刨除，應先依據高雄市○○巷道○道或廢止辦法第7 條，向工務局申請廢道程序等語。
四、得心證之理由：
（一）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕1.須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。3.須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書），此觀最高法院87年台上字第1842號判決意旨即明。是以私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照），亦有最高法院88年台上字第3479號判決意旨可參。是非土地所有權人於通行之必要所為之行為，尚非無權使用，而所有權人對於第三人在通行必要範圍內所為之行為，不得本於所有權而請求排除之，亦不得請求返還已有公用地役權之土地。本件原告主張被告在系爭土地如附圖所示編號A 部分土地上鋪設柏油路面，係無權占用原告土地，請求被告應將柏油路面剷除並恢復原狀後，將土地返還原告等情；為被告所否認，並以抗辯系爭土地如附圖所示編號A 部分自64年起供公眾通行之既成道路而具有公法上公用地役關係存在等情詞置辯。經查：
1.坐落高雄市○○區○○段土地，於89至97年間曾進行自辦市地重劃，當時將系爭土地規劃為原告之母蔡盧濟所有；蔡盧濟過世後，系爭土地於104 年10月19日以分割繼承為原因而移轉登記為原告所有等情，兩造均不爭執，勘信屬實。系爭土地如附圖所示編號A 部分、面積76.93 平方公尺平方公尺土地鋪設柏油路面，供高雄市○○區○○○路○○巷○ 弄居民通行至大東二路等情，業經本院到場勘驗屬實，有現場照片、本院勘驗筆錄及高雄市鳳山地政事務所
109 年11月2 日高市地鳳測字第10971128900 號函及附圖（見本院卷第253 頁至265 頁）附卷可稽。
2.觀64年3 月由國立成功大學土木工程學系所繪製之鳳山市都市計畫圖及65年8 月建線朝證字第341 號建築線指示（定）申請書圖所示，系爭土地如附圖所示編號A 部分為已認定在案之現有巷道之一部分等語（見本院卷第87、93頁），可見系爭土地如附圖所示編號A 部分土地最遲於64年已成為公眾通行之既成巷道之一部分，顯見系爭土地如附圖所示A 部分係通行年代久遠且未曾中斷之既成巷道之一部分。
3.基上，系爭土地如附圖所示甲部分構成高雄市○○區○○○路○○巷○ 弄之既成巷道之一部分，為不特定之公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時；另由申請建照及建築線指定圖時，申請人將之標示為巷道乙節，亦足證於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情，且至今經歷之年代久遠，縱僅自前揭建築指定建築線之65年間起算，亦已近45年未曾中斷。是被告抗辯系爭土地如附圖所示編號甲
A 部分土地係既成道路，為附近居民通行所必要，已有公用地役關係存在等情，堪採信為真實。又系爭土地如附圖所示編號A 部分土地既為既成巷道，已有公共地役關係，是被告抗辯基於通行之安全在該部分土地上鋪設柏油路面，係通行之必要範圍內所為之使用行為，為可採信。
5.況系爭土地如附圖所示編號A 部分土地係既成道路，已有公用地役關係存在等情，揆諸前揭說明，原告對系爭土地如附圖所示編號A 部分土地之所有權，即因公用地役關係而受有限制，則原告主張被告在系爭土地如附圖所示編號
A 部分土地鋪設柏油路面係無權占用原告所有土地云云，自不足採。
6.原告另稱：依市地重劃實施辦法第28條之規定，重劃之土地其原則上乃不應存有既有道路之事實，故若欲將原先存在之既存道路予以留存者，亦應以「增設巷道」方式為之，而於使用分區上明確規類為「道路用地」，或規劃為「法定空地」方可謂為適法。如附圖所示編號A 部分於重劃後未劃規為「增設巷道」或「法定空地」，被告竟於鋪設柏油設為道路供他人使用，自屬嚴重侵害原告所有權之行為云云。市地重劃實施辦法第28條規定：「重劃區內都市計畫規劃之街廓無法符合重劃分配需要者，得於不妨礙原都市計畫整體規劃及道路系統之前提下，增設或加寬為八公尺以下巷道，並依第二十六條規定計算臨街地特別負擔（第一項）。前項增設或加寬之巷道，主管機關應於重劃分配結果公告確定後，通知有關機關依法辦理都市計畫細部計畫變更（第二項）。重劃前供公共通行之既成巷道或私設巷道應予保留者，視為增設巷道，並依前二項規定辦理。但該巷道如兼具法定空地性質者，應按重劃前原位置﹑面積分配予原土地所有權人，不計算其重劃負擔，並得配合重劃工程同時施工（第三項）」，如附圖所示編號A部分縱於市地重劃前以為既成巷道，於市地重劃後，可依上開規定設置為增設巷道或法定空地。而供公眾通行具有公用地役關係之巷道既屬高雄市○○巷道○道或廢止辦法第3 條所稱之現有巷道，如附圖所示編號A 部分於市地重劃後是否「應予保留」，仍應依高雄市○○巷道○道或廢止辦法評估認定之，自此之前，尚不得謂被告於如附圖所示編號A 部分鋪設柏油路屬無權占用。
（二）綜上所述，被告在原告所有系爭土地如附圖所示編號A 部分土地上鋪設柏油路之行為，既非無權占有或侵奪原告所有物之行為，則原告依民法第767 條之規定請求被告應將坐落高雄市○○區○○段○ ○號土地上，如高雄市政府地政局鳳山地政事務所高市地鳳測字第10971128900 號函附土地複丈成果圖所示編號A 部分（面積76.93 平方公尺）之柏油路面刨除，並將上開土地全部返還予原告，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日
民事第四庭 法 官 郭任昇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日
書記官 林秀敏