臺灣高雄地方法院民事判決 109年度簡上字第104號上 訴 人法定代理人 吳耀焜訴訟代理人 蘇千祿律師被上訴人 王煒霖上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國109 年3 月13日本院高雄簡易庭108 年雄簡字第1937號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人連帶給付部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；上訴人於期日得以言詞向法院撤回；以言詞所為之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；筆錄送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回；前開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，民事訴訟法第459 條第1 項前段、第262 條第2項、第3 項、第4 項、第436 條之1 第3 項分別定有明文。
查原審判命共同被告林新騰與上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）30萬元及法定遲延利息，林新騰就敗訴部分提起上訴，嗣於民國109 年11月18日言詞辯論期日以言詞向本院撤回上訴（本院卷第193 頁），經記載於筆錄，並於109年12月6 日送達不在場之被上訴人（本院卷第207 頁），被上訴人未於10日內提出異議，視為同意撤回上訴，是此部分自不在本院審理範圍，先予敘明。
二、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，共同被告中之一人對於第一審命其連帶給付之判決提起上訴者，倘其提出非基於其個人關係之抗辯且為有理由，其訴訟標的對於共同被告之各人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，其上訴之效力及於未提起上訴之其他共同被告（最高法院86年度台上字第3524號判決意旨參照）。
準此，為共同被告之連帶債務人提出非基於其個人關係之抗辯而經法院認為無理由，或提出之抗辯乃基於其個人關係者，均無民事訴訟法第56條第1 項第1 款之適用，其上訴之效力不及於未提起上訴之其他共同被告，無庸將之併列為視同上訴人。查原審判決命上訴人應依僱用人之侵權行為責任與共同被告林新騰、虹景地產有限公司（即「住商不動產高雄澄清文山加盟店」，下稱虹景公司）連帶給付被上訴人30萬元及法定遲延利息，上訴人不服，以林新騰並無侵權行為為由提起上訴，雖非基於其個人關係之抗辯，然本院認此部分為無理由（詳下述）；又以其不應就林新騰所為侵權行為負僱用人之侵權行為責任為由提起上訴，則屬基於其個人關係之抗辯，揆諸上揭說明，上訴之效力不及於共同被告林新騰、虹景公司。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：林新騰曾任職於虹景公司，於107 年11月間，得知伊欲購買坐落門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○○○○ 號4 樓房屋及其基地（下稱系爭房地），向伊佯稱受系爭房地所有權人委託出售系爭房地，可為伊議價為由，向伊收取斡旋金10萬元，並簽立買賣議價委託書，數日後以售價150 萬元向伊再收取定金20萬元，嗣因遲未簽約及交付尾款，經伊前往虹景公司詢問，始知系爭房地所有權人並無出售之意，且林新騰已於108 年2 月離職。上訴人為有權規範、監督虹景公司之加盟業主，而林新騰對外以上訴人之加盟店虹景公司營業員之身分從事房屋仲介，上訴人與虹景公司應負僱用人之連帶損害賠償責任。爰依民法第184 、188 條及不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠、林新騰、虹景公司應連帶給付被上訴人30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡、林新騰、上訴人應連帶給付被上訴人30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢、前二項之給付，如任一人已為給付，其他人於已給付範圍內免給付義務之判決。
二、上訴人則以：被上訴人並未舉證林新騰有何侵權行為，被上訴人與林新騰簽立買賣議價委託書，林新騰有無依約履行議價或被上訴人貸款失敗而未成交，無法返還斡旋金30萬元，僅為履行契約責任，與侵權行為無關。又被上訴人簽立之買賣議價委託書及確認書之當事人為虹景公司，有蓋用其大小章，並非上訴人，且確認書第6 點明示，加盟店與加盟總部為不同之法人，財務與法律責任各自獨立，被上訴人主張上訴人應負僱用人之侵權行為責任，嚴重錯誤等語，資為抗辯。並聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審審理結果，認林新騰在客觀上係為執行上訴人之職務，而不法侵害被上訴人之財產，致被上訴人受有30萬元之財產損害，判命上訴人應依僱用人之侵權行為責任與林新騰連帶負損害賠償責任。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，除援用原審答辯外，另補充：本件乃被上訴人欲全額貸款150萬元購買系爭房地未果所生之履約糾紛，並非侵權行為法律關係，且被上訴人與林新騰所簽訂之斡旋契約均無上訴人之大小章，締約過程所提供之確認書第6點亦已載明，加盟店與加盟總部為不同之法人，財務與法律責任各自獨立，是被上訴人應知悉林新騰並非上訴人之員工，又虹景公司與上訴人各為獨立之法人，原審認上訴人應負僱用人之侵權行為責任應有違誤等語，並聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、不爭執事項：
㈠、系爭房地曾於107 年間委託虹景公司出租。
㈡、虹景公司之助理曾鳳彣曾於107 年10月前某日印製載有「住商加盟店業務專員林新騰」之名片交予林新騰，並於107 年10月上旬某日交付已蓋用「住商加盟店」大小章，並蓋有「高雄澄清文山」、「虹景地產有限公司」、「（統編）00000000」、「（電話）000-0000」、「（地址）高雄市○○區○○路○○○號」等戳章，另印有「住商不動產服務標章」之「住商不動產買賣議價委託書」、「確認書（編號：
M788878）」、「買賣議價委託書（編號：M788878）」（均以編號列管並登錄領用人及日期）予林新騰。
㈢、被上訴人於107 年11月間，欲購買系爭房地，而與林新騰接洽並簽訂前述「住商不動產買賣議價委託書」、「確認書（編號：M788878 ）」、「買賣議價委託書（編號：M788878）」後，交付30萬元予林新騰。
五、爭點：
㈠、被上訴人依侵權行為法律關係請求林新騰給付30萬元，有無理由？
㈡、被上訴人主張上訴人應與林新騰連帶賠償，有無理由？
六、得心證理由
㈠、被上訴人依侵權行為法律關係請求林新騰給付30萬元，有無理由？
1.林新騰明知系爭房地所有權人無出售意願且未委託銷售，竟利用與虹景公司合作銷售不動產之機會，向被上訴人佯稱其受託出售系爭房地，致被上訴人陷於錯誤，誤信系爭房地所有權人確有委託出售，而交付斡旋金30萬元予林新騰，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以涉有刑法第329條第1項詐欺取財罪嫌提起公訴（案號：109年度偵字第1609號），並經本院以109年度易字第266號刑事案件判決有罪等情，業據林新騰陳明在院（本院卷第194頁），並經本院依職權調取上開刑事案件卷宗核閱無訛，復有該刑事案件影卷、前述起訴書在卷可參（本院卷第163至167頁）。又林新騰於109年10月23日具狀向本院陳稱：伊已於前述刑事案件109年10月8日審判期日，就前述起訴事實坦承在案，並願就被上訴人所提本件訴訟為認諾等語，有民事陳報狀在卷可稽（本院卷第183頁）。足認林新騰確有利用與虹景公司合作銷售不動產之機會，向被上訴人佯稱受託出售系爭房地，而使被上訴人陷於錯誤，交付斡旋金30萬元之詐欺侵權行為。是被上訴人依侵權行為法律關係，請求林新騰賠償其所受損害30萬元，自屬有據。
2.上訴人雖主張：本件為應否返還斡旋金之履約爭議，並無侵權行為之適用云云。惟按受詐欺所為之契約行為，於未經依法撤銷前，倘已受有實際損害，即非不得依侵權行為之法則請求賠償（最高法院104 年度台上字第1902號民事判決意旨參照）。被上訴人與林新騰締結契約並交付斡旋金30萬元，係因林新騰以前述不實訊息詐欺被上訴人所致一情，業經本院認定如前，足認被上訴人已因前述詐欺行為受有30萬元之實際損害，自得依侵權行為之法則請求賠償。是上訴人主張本件應為履約爭議，並無侵權行為適用云云，委無足採。
㈡、被上訴人主張上訴人應與林新騰連帶賠償，有無理由？
1.按民法第188條第1項規定僱用人應負損害賠償責任，係以選任或監督受僱人有過失為原因，該項所謂受僱人，固非限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均屬之。然若受僱人於為侵權行為時，已失其「受僱人」之資格，或其所為於客觀上並不具備執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，均無本條之適用（最高法院109年度台上字第2064號民事判決意旨參照）。
2.經查，林新騰係以虹景公司經紀人員名義與被上訴人簽訂受託人為加盟店虹景公司之確認書、買賣議價委託書一情，有確認書、買賣議價委託書在卷可佐（原審卷第23、25頁），足認林新騰並未以上訴人之受僱人名義締結前述契約。又前述確認書、買賣議價委託書、林新騰之名片，其上雖均有住商不動產服務標章，另有此名片在卷可查（原審卷第83頁）。然林新騰之名片其上已載明係「澄清文山加盟店」，又前開確認書已以粗體字載明：「受託人為合法成立之不動產經紀業，已繳足營業保證金及完成經紀人備查。住商總部（即上訴人）為經濟部評定之優良加盟總部。加盟店與加盟總部為不同之法人，財務與法律責任各自獨立。…」（原審卷第23頁），足認外觀上無使消費者誤認之虞。又上訴人雖同意虹景公司加入開設以其標章標示之加盟店，然被上訴人並未舉證虹景公司個案仲介之締約、員工之管理監督等具體經營，均受上訴人之管制。再者，上訴人抗辯：上訴人公司僅提供軟體設計程式供加盟店獨立使用並管理其加盟店之員工，加盟店員工編號係加盟店自行設定，並非上訴人公司之員工編號，虹景公司自行註記之其員工一覽表復未登錄林新騰為其公司或營業員等語（見原審卷第233至234頁），並提出所述之員工一覽表在卷可查（原審卷第237頁），被上訴人就此項證據之形式真正並不爭執（原審卷第286頁），足見縱認上訴人加盟店之員工受上訴人管制，虹景公司既未登錄林新騰為其員工或營業員，上訴人自無對林新騰選任、監督之事實之可言。是以，上訴人對於虹景公司員工勞務之實施方式、時間及地點，既無加以指示或安排之監督權限，虹景公司復未登錄林新騰為其員工或營業員，自難認林新騰與被上訴人締結前述契約時，有為上訴人所使用，從事一定之事務，而受上訴人監督之客觀事實存在。揆諸前述說明，難認上訴人應就林新騰所為前述侵權行為負僱用人之連帶賠償責任。從而，被上訴人以上訴人為林新騰之僱用人，請求上訴人與林新騰連帶賠償被上訴人30萬元云云，尚屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第184 第1 項、第188 條第1 項前段規定，請求上訴人應連帶給付被上訴人30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審以林新騰係上訴人使用服勞務而受其監督之受僱人，認被上訴人前述主張為可取，並為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄，並改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
民事第七庭 審判長 法 官 楊儭華
法 官 林家伃法 官 何一宏以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
書記官 林君燕