臺灣高雄地方法院民事判決 109年度簡上字第131號上 訴 人 嘉聯資產管理股份有限公司法定代理人 梁家源訴訟代理人 謝念錦
周明嘉被 上 訴人 周宗潔上列當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於民國109 年3 月
4 日本院高雄簡易庭108 年度雄簡字第1055號簡易程序第一審判決提起上訴，經本院於民國109 年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人對訴外人陳世強有本金新臺幣（下同）24,936,894元及其利息、違約金之金錢債權（以下簡稱「上訴人債權」）存在。而原屬陳世強所有、坐落高雄市○○區○○段○○○號土地應有部分1/8 （以下簡稱「系爭土地」）於民國88年6 月25日經登記擔保金額新臺幣（下同）780 萬元之最高限額抵押權（以下簡稱「系爭抵押權」），抵押權人為訴外人黃吳美玉。黃吳美玉於102 年4 月22日又再將系爭抵押權移轉讓與被上訴人。然而，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權亦無實存債權可以從屬，亦不存在，但系爭抵押權仍然登記在案，將損及上訴人就上訴人債權之求償權利，上訴人私法上之地位有受侵害之虞，陳世強復於90年6 月25日死亡，並由財政部國有財產署南區分署擔任遺產管理人，尚未有任何主張。因此，上訴人依民法第242條規定代位提起本件訴訟，以民法第767 條第1 項規定為據，請求確認系爭抵押權不存在，以及被上訴人應將抵押權登記予以塗銷等語，並聲明：確認系爭抵押權不存在；被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：陳世強於88年間向黃吳美玉借款780 萬元（以下簡稱「系爭債權」），除以系爭土地設定系爭抵押權給黃吳美玉外，另以坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號土地應有部分16分之○ ○○區○○○路○○○ 巷○ 號未保存登記、應有部分2 分之1 建物共同擔保同筆債務。其後，被上訴人於102 年3 月15日以740 萬元之價格向黃吳美玉購買系爭債權，並開立4 張支票給黃吳美玉，同日以存證信函通知陳世強債權讓與，黃吳美玉則於102 年4 月22日將系爭抵押權移轉予被上訴人。因此，系爭債權並非虛構，系爭抵押權自亦存在，上訴人之訴為無理由，應予駁回等語資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審就上訴人之訴為敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補稱：就系爭債權存否之爭議，應由被上訴人負舉證之責，但被上訴人並未說明有關系爭債權借款之交付、金流及提出證明；本件並未主張陳世強、黃吳美玉就系爭債權有通謀虛偽意思表示，自無應由上訴人先行舉證等語，並聲明：原判決廢棄。確認系爭抵押權不存在；被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠陳世強因擔任他人連帶保證人之故，尚積欠上訴人債權。
㈡陳世強於88年6 月25日以系爭土地，設定系爭抵押權與黃吳美玉。
㈢陳世強於90年6 月25日死亡，財政部國有財產署南區分署為其遺產管理人。
㈣黃吳美玉於102 年4 月22日將系爭抵押權及形式上所擔保之債權讓予被上訴人（見本院簡字第第71頁）。
㈤上訴人於105 年間受讓取得上訴人債權。
㈥黃吳美玉於108 年10月20日死亡（見本院原審卷第172 頁）。
五、本件之認定㈠本件有無確認利益？
確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。本件上訴人對陳世強有上訴人債權存在，如欲就系爭土地取償，將面臨系爭債權因系爭抵押權之存在而優先於上訴人債權受償，受償金額因而減少，勢必影響上訴人私法上之權利，而處於法律上不安狀態之危險，此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，依前揭規定及說明，本件有確認利益。
㈡系爭抵押權何時確定？確定時有無擔保債權存在？⒈依系爭土地登記謄本及申請文件所載，系爭抵押權最初於88
年6 月登記，清償日期為98年6 月23日（見原審卷第6 、10
7 頁）。而有關最高限額抵押權所擔保之原債權何時確定乙節，民法於96年3 月28日增訂第881 條之12第1 項第1 款規定「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。」另參依民法物權編施行法第17條規定「修正之民法第88
1 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第88條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」。因此，系爭抵押權之擔保債權是否存在，即應以98年6 月23日為據予以認定。
⒉依民事訴訟法第277 條規定「當事人主張有利於己之事實者
，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」。本件上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，乃以陳世強、黃吳美玉就系爭債權之消費借貸契約，並未實際交付借款為主張事由，故應由抗辯系爭債權存在之被上訴人負舉證之責。又若相關事件發生時點久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。此外，對於證明方式，當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，應認定其已有提出適當之證明。法院認定事實應依憑證據，不以直接證據為限，亦得以間接證據推論待證事實。
⒊就系爭債權存否乙節，被上訴人說明102 年間欲購買高雄市
○○區○○○段○○○ ○號土地，但因陳世強為共有人擁有應有部分1/16且設定抵押權予黃吳美玉，因此透過代償陳世強之債權，以便塗銷抵押權取得完整土地，而系爭抵押權因共同擔保同筆債務，因此併予處理，亦因此轉而取得系爭抵押權等語（見本院簡上字卷第51頁）。參酌被上訴人尚有提出陳世強所書立、向黃吳美玉借款780 萬元之借據、黃吳美玉所簽之債權讓與確定證明書及簽發受款人為黃吳美玉之4 張支票（票面金額合計740 萬元）為佐證（見本院簡字卷第73至、180 頁）。依情度勢，陳世強除提供系爭土地外，尚有提供另外2 筆不動產作為系爭債務之共同擔保（見上述借據），可見陳世強於88年間應有相當之資金需求，才願以具一定交易價值之不動產作為擔保品，設定抵押權予黃吳美玉，若未取得，應會請求塗銷抵押，應不致於放任不理；而被上訴人並且以簽發具流通性之支票作為給付方法，交付黃吳美玉，足以採信被上訴人所稱陳世強確有向黃吳美玉借款而有系爭債權、系爭抵押權之存在，事後亦因購買土地之故，因而取得系爭債權及系爭抵押權等事實。
⒋上訴人雖然質疑被上訴人僅提出上述書證，且其中黃吳美玉
簽名、印文亦非一致，復未說明系爭債權、給付黃吳美玉
740 萬元等金流去向，主張舉證仍然不足。然而，陳世強、黃吳美玉均已死亡，無從傳訊取得證詞探其真假，而系爭債權及系爭抵押權之成立、設定時點距今已逾20年，時隔甚久，客觀上亦難以回溯以同等程度要求被上訴人之舉證，依上所述，自應適度減輕被上訴人之舉證責任。本件以被上訴人所提書證內容互相相吻，並無矛盾，亦與常情相合，證明已足。況且，本件上訴人並非主張陳世強、黃吳美玉有通謀虛偽意思表示，則黃吳美玉既願將系爭債權、系爭抵押權讓與被上訴人，無論被上訴人是否如實給付740 萬元予黃吳美玉，均無礙債權讓與契約之成立，至多僅涉及黃吳美玉是否依債務不履行之契約權利向被上訴人請求賠償問題。因此，上訴人抗辯被上訴人舉證不足此點，尚不成立。
㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權有無理由？
系爭債權既然於系爭抵押權確定之時仍然存在，系爭抵押權即可從屬存在，故上訴人請求塗銷系爭抵押權，即無理由。
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權不存在，以及請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。原審就此認事用法尚無違誤，自應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，自應予駁回其上訴。
七、上訴人雖聲請調閱黃吳美玉於102 年3 、4 月間之帳戶明細，欲查證其與被上訴人間之金流，但前已敘明縱然被上訴人並未給付740 萬元，並不因此即影響系爭債權及抵押權讓與之效力，故無再行調查之必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
民事第三庭 審判長法 官 高瑞聰
法 官 黃姿育法 官 鄭珮玟以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
書記官 曹德英