臺灣高雄地方法院民事判決 109年度簡上字第240號上 訴 人 翁俊鈞訴訟代理人 宋瑞政律師
陳樹村律師陳豐裕律師被 上訴人 翁木端訴訟代理人 黃金龍律師上列當事人間請求確認房屋所有權存在事件，上訴人對於民國109年9月17日本院高雄簡易庭108年度雄簡字第1929號第一審判決提起上訴，本院於民國110年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、關於上訴人不得提出新攻擊或防禦方法部分：
（一）按民事訴訟法（下稱本法）於民國89年2月9日修正前第441條規定：「提起上訴，應以上訴狀表明左列各款事項，提出於原第一審法院為之：一、當事人及法定代理人。二、第一審判決及對於該判決上訴之陳述。三、對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明。上訴狀內，宜記載新事實及證據，並其他準備言詞辯論之事項。」，可知於89年2月9日修正前之舊法並未規範當事人提起上訴時有提出上訴理由之義務。嗣該條於89年2月9日修正為：「提起上訴，應以上訴狀表明下列各款事項，提出於原第一審法院為之：一、當事人及法定代理人。二、第一審判決及對於該判決上訴之陳述。三、對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明。四、上訴理由。上訴理由應表明下列各款事項：一、應廢棄或變更原判決之理由。二、關於前款理由之事實及證據。」，即增列該條第1項第4款及第2項等規定，修正立法理由為：「一、為督促當事人適時提出攻擊或防禦方法，俾第二審法院及當事人能儘早掌握上訴資料，爰於原規定第1項增列第4款，規定提起第二審上訴，應於上訴狀內表明上訴理由。二、依修正後第1項規定，上訴狀內應表明上訴理由，為提起第二審上訴之必要程式，為求明確，爰增訂第2項。」。又「上訴狀內未表明上訴理由者，審判長得定相當期間命上訴人提出理由書。上訴人提出理由書後，除應依前條規定駁回者外，第二審法院應速將上訴理由書送達被上訴人。審判長得定相當期間命被上訴人提出答辯狀，及命上訴人就答辯狀提出書面意見。當事人逾第1項及前項所定期間提出書狀者，法院得命該當事人以書狀說明其理由。當事人未依第1項提出上訴理由書或未依前項規定說明者，第二審法院得準用第447條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。」，為本法第444條之1定有明文；而該條係本法於89年2月9日修正時所增定，增定之立法理由為：「提起第二審上訴，應於上訴狀內表明上訴理由。惟為使法院及他造當事人得於期日前儘早掌握上訴資料，進而整理爭點，以充分準備言詞辯論，第二審法院審判長得定相當期間命上訴人提出理由書，以利適用。」，後本法於92年2月7日修正時亦就該條為部分之修正，修正立法理由為：
「依第441條第1項規定，提起第二審上訴，應於上訴狀內表明上訴理由。就上訴狀未表明上訴理由者，第二審法院審判長得依本條第1項定相當期間命上訴人提出理由書。惟如上訴人逾期未提出上訴理由書者，是否應適用本條第四項規定，或有疑義，為求明確，並督促上訴人確實履行提出上訴理由書之義務暨貫徹集中審理之精神，爰修正第5項，明定於此情形，第二審法院得準用第447條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。」。可知92年2月7日修正之本法施行後，當事人提起上訴時應於上訴狀表明上訴理由，此主要係為督促當事人適時提出攻擊或防禦方法，且為提起第二審上訴之必要程式，如當事人提起上訴未予表明上訴理由者，將無法使法院及他造當事人得於期日前儘早掌握上訴資料，進而整理爭點，以充分準備言詞辯論，故第二審法院審判長得定相當期間命上訴人提出理由書，如上訴人逾期未提出上訴理由書，或逾期提出且未以書狀說明正當理由者，第二審法院得準用本法第447條之規定（此部分如何準用，容後述），或於判決時依全辯論意旨斟酌之，以貫徹督促上訴人確實履行提出上訴理由書之義務暨貫徹集中審理之精神。
（二）本法於89年2月9日修正前，第二審法院之訴訟程序採完全續審制，即修正前本法第447條規定：「當事人得提出新攻擊或防禦方法。在第一審就事實或證據所未為之陳述，得追復之。」，嗣該條於89年2月9日修正為：「當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：一、在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。二、經第一審法院依第196條第2項裁定駁回者。三、經第一審法院依第268條定期間命提出而未提出者。四、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。」，而改採修正式之續審制（或稱限制的續審制），其修正之立法理由為：「對於當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，亦應為適當之限制，以資配合。爰修正原第一項規定，原則上仍許當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，惟增訂但書規定，於有該規定情形之一者，第二審法院得駁回之。」，後該條第1項復於92年2月7日修正為：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。
四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之。」，其修正之立法理由主要為：「原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形。」，可知92年2月7日修正之本法施行後，本法已改採嚴格限制的續審制，當事人於第二審法院除非符合例外規定，否則原則上不得提出新攻擊或防禦方法，除避免耗費司法資源，亦可防止造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，俾利建構完善且堅實之金字塔型訴訟制度。而所謂新攻擊防禦方法，係指凡於第一審未能提出之事實或證據，而於第二審始行提出者均屬之。是當事人於第一審未能提出之事實或證據，於第二審始行提出之事實或證據，均屬新攻擊防禦方法之內容而應禁止提出。
（三）本法於92年2月7日修正第447條時已為大幅度修正，然本法第444之1條第5項規定並未併同修正。亦即，關於當事人違反本法第444之1條第1項及第5項規定未提出理上訴由書或未說明其逾期提出之理由者，應如何準用第447條規定？是否準用第447條全部？抑或僅準用第447條第1項本文規定？茲生疑義：
１、按本法於89年2月9日修正第196條，就當事人攻擊或防禦方法之提出採行適時提出主義，以改善舊法所定自由順序主義之流弊，課當事人應負訴訟促進義務，並責以失權效果。此項義務係基於當事人對於他造所負依誠信原則進行訴訟之義務，及對於法院即國家所負協力迅速進行訴訟之公法上義務，據以保護他造當事人之程序利益及其他訴訟制度使用者受迅速、經濟裁判之利益。而法律上所謂準用，係法律明定將關於某種事項（法律事實）所設之規定，適用於其相同或相類似之事項之上，故法律規定「準用」者，必須性質相類者，始有準用餘地。是細繹上開法條之修正歷程，可知立法者為建構完善且堅實之金字塔型訴訟制度，除在第一審課與當事人適時提出攻擊或防禦方法之訴訟促進義務義務外，亦在當事人提起上訴至第二審之〝時點〞，再命當事人有提提出上訴理由之必要程式之義務，以使法院及他造當事人得於期日前儘早掌握上訴資料，進而整理爭點，以充分準備言詞辯論，並貫徹集中審理之精神，故此提出上訴理由書之義務亦屬重申上訴人負有訴訟促進之義務。
２、假設有一上訴人依法遵期提出上訴理由書，其所提出之新攻擊或防禦方法符合本法第447條第1項但書各款規定且符合第2項釋明之規定，則該上訴人依法自可提出新攻擊或防禦方法（或享有該提出之「利益」）；若另有一上訴人逾期提出上訴理由而未以書面說明理由，雖其上訴理由所提出之新攻擊或防禦方法符合本法第447條第1項但書各款規定且符合第2項釋明之規定，然倘認第444之1條第5項規定得準用第447條全部，該上訴人亦得提出新攻擊或防禦方法，則將造成合法提出上訴理由書之人與未遵期提起上訴人理由書且未說明理由之人享有相同之利益，此顯非事理之平，亦不啻鼓勵上訴人無庸遵守提出上訴理由書負有訴訟促進義務之規範，甚至將使上開提出上訴理由書之義務規範形同具文，而此應非立法者所欲達成之立法目的。
３、因此，本法第444條之1係規定上訴人於「提起上訴時」負有訴訟促進義務之規範，而本法第447條第1條但書各款係規定上訴人及被上訴人於上訴人「提起上訴後」，所提出之新攻擊或防禦方法若符合特定事由，卻仍不許其提出者，將對於當事人權益之保護欠週，故而在該當但書各款之特別情事時，始例外准許當事人提出新攻擊或防禦方法之規範，是核該兩者之規範性質並非相類，本法第444條之1第5項規定應僅準用第447條第1項本文之規定，而不準用第447條第1項但書之規定，故上訴人未提出理上訴由書或未說明其逾期提出之理由者，不得提出新攻擊或防禦方法，亦即第二審法院得依該條規定不斟酌當事人其後提出之理由。
（四）查上訴人於原審委請宋瑞政律師為訴訟代理人，並於109年9月26日收受原審判決（原審卷第653頁），嗣上訴人對原審判決不服而於同年10月15日聲明上訴，上訴理由部分僅記載「原審判決認事用法有所違誤，爰聲明如上訴聲明所示，其餘理由容候補呈」等語（本院卷第11、12頁）。
嗣上訴人於109年12月10日提出委任宋瑞政律師為訴訟代理人之委任狀（本院卷第43頁），因本院仍未收受上訴人提出上訴理由書，於109年12月14日裁定命上訴人於收受裁定送達之起5日內，提出上訴理由書，並載明非經說明正當理由，不得提出新攻擊防禦方法，該裁定並於109年12月16日送達上訴人指定送達代收人之地址「高雄市○○區○○○路○○○號9樓之5」（本院卷第45頁），該裁定復與宋瑞政律師送達地址相同（本院卷第43頁）。嗣逾期5日後，上訴人於110年1月7日另提出委任陳豐裕律師為訴訟代理人之委任狀（本院卷第53頁），然本院迄至110年2月17日始收受上訴人訴訟代理人陳豐裕律師提出民事調查證據聲請狀（本院卷第59頁），及於110年2月18日收受上訴人訴訟代理人陳樹村律師及宋瑞政律師提出上訴理由狀（上訴人於同日提出委任陳樹村律師為訴訟代理人之委任狀，本院卷第79、81頁）。惟觀諸上訴人所提出之上開書狀，均未載明逾期提出上訴理由狀之正當理由，嗣上訴人訴訟代理人宋瑞政律師雖於本院110年2月24日準備程序時表示：因伊需與當事人詢問，相關資料比較久遠等語（本院卷第95、97頁），然本院審酌上訴人於原審既已委任宋瑞政律師為訴訟代理人，其對原審訴訟審理過程知悉甚詳，甚至於上訴聲明狀已載明「原審判決認事用法有所違誤」，顯見其當時已能判斷原審判決有何認事用法違誤之處；倘其無法說明知悉，僅係收受原審對其不利之判決後無論如何先上訴，上訴後又不遵期提出上訴理由書，更能益見其恣意濫行上訴之情。是本院考量上訴人於109年9月26日收受原審判決後，甚至於同年10月15日聲明上訴，本應可繼與其所委任之訴訟代理人討論上訴理由相關事宜，迄至同年12月16日收受本院上開補正裁定止，已有逾2個月相當合理之期間可準備提出上訴理由書，是上訴人上開所陳，顯非正當理由。是上訴人於收受上開裁定後，竟仍無視本院上開裁定指示補正事項，且事後逾期提出上訴理由書復未說明正當理由，揆諸前揭意旨所示，上訴人自不得提出新攻擊或防禦方法。是上訴人提出如附表一所示證物，及聲請本院囑託社團法人建築師公會鑑定，係上訴人於原審未能提出或聲請調查之證據，於本院即第二審始行提出或聲請調查之證據，均屬新攻擊防禦方法之內容（如屬原審曾經調取其他卷宗而為兩造已知悉之相關卷證，則非屬新攻擊防禦方法之內容），自應予以駁回（況所提出之證據亦無法為有利上訴人之證明，如後敘明）。
二、上訴人起訴主張：門牌號碼為高雄市○鎮區○○街○○巷○○號房屋（下稱系爭61號房屋）原係訴外人即上訴人之父翁溢深與訴外人黃金池等人於57年間約定合建，惟興建中因政府實施限建因素未能完成，而處於無法遮風避雨之狀態，後由翁溢深再額外出資將系爭61號房屋建造到可供人居住之一樓平房狀態，故由翁溢深出資興建而原始取得。又同巷63號房屋（下稱系爭63號房屋）於66年間賽洛瑪颱風（66年7月25日）過後，基於「災後重建整理要點」由翁溢深出資興建，興建系爭63號房屋時亦同時將僅為一層樓之系爭61號房屋增建為現今三層樓之狀態，且系爭63號房屋所坐落之土地亦係由翁溢深與訴外人董文軒交換而來。又翁溢深與被上訴人為兄弟關係，翁溢深於興建系爭63號房屋與增建系爭61號房屋到三樓時，係經營「嘉賓餐廳」之工作，反觀被上訴人當時仍在學，並無資力興建系爭61及63號房屋。再翁溢深死亡後，翁溢深全體繼承人於105年7月4日所為之「遺產分割協議」雖未將系爭61及63號房屋列入，但遺產分割協議需解釋當事人真意且本須以全體遺產為分割，除上訴人外之其他繼承人皆於遺產分割協議書所附之「繼承系統表」明確勾選「拋棄繼承」之選項，此足證全部遺產由上訴人一人單獨繼承，故上訴人現為系爭61及63號房屋之所有權人，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，提起本訴等語。並於原審先位聲明：確認系爭61號、63號未辦保存登記之房屋為上訴人所有。備位聲明：確認上訴人就系爭61號房屋有事實上處分權。
三、被上訴人則以：系爭61及63號房屋均係由被上訴人出資興建，並非翁溢深出資原始興建，或由上訴人繼承而來。系爭61號房屋係訴外人即被上訴人之母翁郭換主導，透過翁溢深與他人簽約合建，被上訴人受分配目前同巷57號房屋（下稱57號房屋）及系爭61號房屋「一樓原建物」，因57年實施都市計畫遭禁建而未興建完成，仍屬無法遮風避雨之一樓空屋，之後被上訴人再自行花錢建造到勉強可以居住之一樓平房，到66年賽洛瑪颱風後的重建及82年因闢建明禮公園而被拆除，再加以修建。又系爭63號建物基地係以訴外人即被上訴人之父翁新業名義向高雄市政府（下稱高市府）承租，於66年1月7日取得高市府核發「台灣省高雄市政府河川公地使用許可書」在案，種植農作並由被上訴人搭建簡易一樓木屋，且於66年3月10日設戶籍，並非上訴人所述系爭63號建物基地係由翁溢深與黃文軒交換而來。又57房屋、系爭61號房屋原「一樓」建物建造完成時，該57號房屋原建物，提供父母親翁新業、翁郭換及弟弟翁豐津、被上訴人等人同住，系爭61號房屋原一樓建物供被上訴人辦公所用，並於63年8月1日以被上訴人名義申請電錶。賽洛瑪颱風後，系爭61、63號原建物毀損不堪，被上訴人全部出資拆除重建，系爭63號房屋並蓋到三層樓，且系爭61、63號房屋相鄰，為使用上方便，遂將該兩棟房屋內部打通使用。另賽洛瑪颱風前，上訴人即全家搬至高雄市○○區○○路○○○號並設籍於該處迄今，上訴人全家從未設籍或居住使用系爭61或63號原建物或目前建物，且當時系爭61或63號建物皆是一層樓，亦非目前三層樓。
至上訴人提出翁溢深與黃金池等人簽定並經本院公證處認證之「房屋合建分屋契約書」（下稱系爭合建契約），係64年12月6日所簽立，是在被上訴人受分配入住57房屋、61號房屋原建物之後所簽，被上訴人在系爭合建契約簽立前即已入住使用57號及61號原建物，被上訴人確已取得該原建物之事實上處分權並占有使用。否則，翁溢深豈有不驅趕要回房子之理等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審經審理後，判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，除援引原審主張及陳述外，並補充：被上訴人於本院107年度簡字第23號遷讓房屋等事件（下爭前案訴訟）審理時，已自認系爭61號房屋於黃金池興建完成後係由翁溢深所分得，翁溢深自已受讓系爭61號房屋之事實上處分權等情，被上訴人當應受到拘束；依證人周榮章、翁淑惠於原審審理時之證述，即可知悉系爭63號房屋為翁溢深出資興建取得所有；財政部國有財產局南區辦事處（現改制為財政部國有財產署南區分署，下稱國產署南區分署）曾於101年6月7日台財產南改字第10125023674號函被上訴人，表示被上訴人就系爭63號房屋無權占用國有土地，被上訴人除於該案刑案偵辦時自承系爭63號房屋係翁溢深興建外，亦已回函國產署南區分署表示系爭63號房屋並非其所有等語。並聲明：（一）原判決廢棄。（二）先位聲明：確認61及63號房屋為上訴人所有。備位聲明：確認上訴人就系爭61號房屋有事實上處分權。被上訴人除援引原審主張及陳述外，並補充：即便系爭61號房屋為黃金池原始起造，然系爭61號房屋之事實上處分權嗣已輾轉經由翁溢深移轉與被上訴人；證人翁月珀於前案訴訟審理時已證述系爭61、63號房屋為被上訴人出資興建，證人翁淑惠於原審所為證述並非實在，且證人周榮章亦證稱係聽聞翁淑惠所述，並不足取；又被上訴人於本件及其他案件一再主張被上訴人係自系爭61號房屋起造人（黃金池）輾轉自翁溢深受讓事實上處分權，於66年因賽洛瑪颱風毀損不堪，原建物滅失，57號房屋及系爭61號房屋之原1樓建物由被上訴人出資重建目前2層樓房（57號）及3層樓房（61號），另出資興建系爭63號房屋3層樓，原建物滅失，被上訴人為目前建物之原始起造人，更無上訴人所指另案自認之事實等語。並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
（一）上訴人、翁俊傑、翁秀盆、翁秀美、翁淑惠均為翁溢深之子女；翁溢深、被上訴人、翁月珀、翁麗雪、翁豐津、翁松雄為兄弟姐妹關係，其等父母為翁新業及翁郭換。
（二）翁溢深前與訴外人陳高雄、陳王血、陳清瑞、陳敏雄、王秀鸞、林月秀、鍾魅簽立合股承買建地契約（下稱合股承買契約），約定其等8人共同出資，向前手（不詳）購買重測前高雄市○鎮區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）；合股承買契約之正本係由翁溢深所持有，嗣翁溢深死亡後改由上訴人持有。
（三）翁溢深於57年間出名與黃金池簽立合建契約（下稱合建契約），約定由翁溢深提供系爭土地作為建築基地，供黃金池興建二層樓獨棟房屋20棟，完工後，翁溢深可分得6棟、黃金池可分得14棟房屋。上開土地嗣後遭高雄市政府下令禁建，斯時黃金池已興建18棟房屋，但均僅1層樓，且無爐台、浴室、廁所、水電及門扇。翁溢深即占用整編前門牌號碼高雄市前鎮區草衙巷241之46、48、58、60、68、70、72、74、76、78、80號一層樓房屋，共11棟，並將草衙巷241之68、72號一樓房屋分配予訴外人張修平（張修平向林月秀、陳清瑞各購買1棟房屋）；將草衙巷241之
46、48、70號一層樓房屋分配予訴外人林進賢（即鍾魅之丈夫，林進賢另向陳敏雄購買2間房屋）；將草衙巷241之
58、60號一層樓房屋分配予訴外人陳登讚（即陳王血之丈夫）；而合建契約之正本係由翁溢深所持有，嗣翁溢深死亡後改由上訴人持有。
（四）依63年11月28日高雄地檢署檢察官63年度偵字第7235號告訴人黃金池指訴翁溢深涉有竊佔罪嫌之不起訴處分書所示，翁溢深係代表系爭土地及同段12地號市有土地使用權受讓者，而出名與黃金池訂立合建契約，由黃金池購買建材建造房屋，惟工程僅進行至建造一樓時即停工，致未能建造完成而按約定之比例分配房屋，嗣因翁溢深無房屋居住，遂邀提供土地之林進賢等人與黃金池商量，暫行遷入居住，待完工後，重為分配，故翁溢深使用其中4間，另8間則交付林進賢等人使用，其等既係經建造者黃金池同意而使用房屋，自不構成竊佔罪，以翁溢深犯罪嫌疑不足為不起訴處分確定（下稱前偵案）。
（五）上開18棟房屋係由黃金池、張陳秋梅先行出資興建至1層樓。黃金池與訴外人楊阿設、王黃血、莊許阿月、張陳秋梅、黃陳金貴、朱雀、黃郭來就、蔡葉美香、翁溢深、陳王血、陳高雄、林進賢、鍾魅等14人於64年12月6日簽立房屋合建分房契約書（下稱系爭分房契約），契約約定18棟房屋依附表二之分屋位置圖所載分配予各契約當事人。陳王血、陳高雄、張陳秋梅、林進賢及翁溢深應依序給付
46 ,010元、91,965元、27,805元、136,460元、6,460元，用以償還黃金池、張陳秋梅墊付之款項，黃金池分得200,00 0元、張陳秋梅分得108,000元。
（六）系爭61及63號房屋於86年12月30日整編前門牌分別為草衙巷241之80號及241之82號，並均為未辦保存登記房屋。
（七）系爭61號房屋與系爭63號房屋建物之2樓及3樓現況內部均有打通（確切時間何時打通雙方尚有爭執）。
（八）翁溢深於101年5月5日死亡後，上訴人、翁俊傑、翁秀盆、翁秀美、翁淑惠為其繼承人，雖該繼承人等於105年7月4日簽立遺產分割協議書，翁俊傑、翁秀盆、翁秀美、翁淑惠並於協議書所附之「繼承系統表」勾選「拋棄繼承」之選項，但協議書並未將系爭61及63號房屋列入遺產分割。
（九）翁俊傑前以高雄市○鎮區○○街○○巷○○號房屋（86年12月30日整編前門牌號碼為草衙巷241之76號，下稱57號房屋）為訴外人莊許阿月所有，莊許阿月嗣將57號房屋讓與翁溢深，翁溢深復於80年間將57房屋讓與給翁俊傑，由翁俊傑繼受取得57號房屋之事實上處分權等事由，向被上訴人起訴請求遷讓返還57號房屋及相當於租金之不當得利，經前案訴訟判決駁回翁俊傑之訴，經翁俊傑上訴後，業經本院107年度簡上字第317號判決駁其上訴而確定。
（十）上訴人於105年5月9日以其為系爭61號房屋原始起造人為由，向高雄市政府稅捐稽徵處前鎮分處（下稱稅捐稽徵處）申報設立房屋稅籍，經稅捐稽徵處以無相關資料可佐證上訴人為系爭61號房屋之出資人、現住人或管理人為由，於105年8月12日以高市稽前房字第1058855188號函駁回上訴人之申請。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後而提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以106年度訴字第76號房屋稅事件（下稱系爭行政訴訟事件），被上訴人為該案之參加人）判決駁回上訴人之訴，並告確定。而系爭行政訴訟事件判決並載明：「至設立房屋稅籍，對於私法上之權利並無表徵之功能，非在確認所有權歸屬，已如前述，如原告對系爭建物之所有權關係存否不明確，應循民事訴訟途徑確認其權利，始為正辦，附此敘明。」
（十一）被上訴人前以其與翁俊傑就高雄市○鎮區○○段○○○○○○○號土地成立買賣契約，由其以價金100萬元向翁俊傑購買，以買賣契約為由訴請翁俊傑移轉該土地予其，經本院107年度訴字第591號判決被上訴人敗訴後，被上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院108年度上易字第65號（下稱另案所有權移轉登記事件）判決駁回上訴並告確定。
六、本件之爭點：
（一）系爭61號及63號房屋是否係翁溢深為原始出資起造人？上訴人請求確認均為上訴人所有，是否有據？
（二）翁溢深是否自黃金池受讓系爭61號房屋之事實上處分權？上訴人請求確認具有事實上處分權，是否有據？
七、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。上訴人主張其就系爭61號及63號房屋係翁溢深為原始出資起造人，嗣翁溢深死亡後經繼承人遺產分割由其單獨繼承，其就系爭61號及63號房屋具有所有權，或主張黃金池業將系爭61號之事實上處分權讓與翁溢深，再由其繼承等語，然均為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，上訴人就該等己之事實，自應負舉證責任之責。
（二）系爭61號及63號房屋是否係翁溢深為原始出資起造人？上訴人請求確認均為上訴人所有，是否有據？
１、按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件；於未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人（最高法院89年度台上字第1480號及96年度台上字第2772號等判決意旨參照）。依上揭兩造不爭執事項（三）至（五）所示，可知翁溢深於57年間代表系爭土地及同段12地號市有土地使用權受讓者，而出名與黃金池訂立合建契約，由黃金池購買建材建造房屋，嗣上開土地遭高雄市政府下令禁建而停工，斯時黃金池已興建18棟房屋，但均僅1層樓，且無爐台、浴室、廁所、水電及門扇，後上開18棟房屋係由黃金池、張陳秋梅先行出資興建至1層樓，並於64年12月6日簽立系爭分房契約。
據證人翁月珀於前案訴訟審理時證稱：我在62年至63年間與父母、小弟翁豐津一同居住在系爭房屋，有聽母親說57號房屋是在57年興建，但未蓋完，我入住時只有一層樓，只能遮風避雨等語（見前案訴字卷一第143頁至第145頁），而57號、系爭61號房屋一樓原建物均係同時因該合建關係所興建，為上訴人於原審審理中所自承（見原審卷第425頁），可認兩屋興建之情形相同，顯見黃金池等人當時已出資將57號、61號房屋興建達到1樓結構完成，足避風雨之程度，可達經濟上之使用目的，而成為獨立之不動產，依前揭意旨所示，足認黃金池等人即已因原始出資而取得57號房屋及系爭61號房屋之所有權。是上訴人主張系爭61號房屋係翁溢深原始出資興建取得所有，顯難憑採。至於事後翁溢深或被上訴人有無再將房屋加以整修，以達更適於居住之狀態，或於賽洛瑪颱風後將系爭61號房屋增建至2樓現狀等整修、增建之行為，均無礙於本院認定系爭61號房屋之原始起造人為黃金池等人之事實，是上訴人先位主張系爭61號房屋係翁溢深為原始出資起造人，翁溢深死亡後由上訴人繼承取得所有，應屬無據。
２、有關上訴人有無實際居住系爭61號、63號房屋一節，上訴人陳稱：61號1樓興建完成後，男生就先過來住61號，陸續將上訴人父母接過來住，後放寬興建條件，故由翁溢深出資將61號、63號房屋興建至現況，供上訴人以外之家族使用等語（見原審卷第327頁）。然觀證人翁淑惠於原審審理中證稱：我們住在13號碼頭時父親有和朋友一起蓋，所以三年級時搬過去，當初有蓋四間，我們住59號；約在國三時搬離59號房屋；我們後來已經搬到鳳山，但父親有再回到該處把61號跟隔壁空地一起做增建，因為當時還有三姑姑翁麗雪在照顧阿公阿嬤，所以又再增建；我們有經常回去，所以知道這些事情；系爭61號、63號房屋改建時我們已經搬走，大約時在到鳳山後沒多久，有一個颱風，房子沒有壞，只是順便整理等語（見原審卷第349頁至第357頁），可知依翁淑惠所證，翁溢深及其家人未曾居住系爭61號房屋，而係居住於59號房屋，此部分證述已與上訴人所主張曾居住61號房屋一節相岐。再參以翁溢深及其配偶、子女自66年起迄今未曾居住使用57號房屋，係由上訴人之祖父母翁新業、翁郭換及上訴人之叔叔翁豐津、翁松雄居住其中，業經證人翁俊鈞及上訴人之胞姐翁秀盆於前案訴訟證述明確（見前案訴訟卷一第177頁、卷二第31頁至第32頁）。則翁溢深已與全家搬離草衙，是否仍有動機出資整建系爭61號、63號房屋，實屬有疑。是單憑證人翁淑惠上開證述，尚難為有利上訴人之認定。而證人周榮章固於原審審理時證稱：我曾住在系爭63號房屋，係與我太太翁麗雪、岳父、小孩及翁豐津同住，我有聽我太太說63號房屋好像是大哥蓋的，但沒說是誰，這是幫我岳父慶生聊天時我太太說的，系爭63號房屋興建情形我不清楚，那時已經是蓋好3樓的樣子，誰蓋的我不清楚，只是曾經聽我太太說過，我住在系爭63號房屋時，系爭61號房屋被上訴人曾經有住過等語（見原審卷第367頁至第371頁），然本院審酌證人周榮章前往居住系爭63號房屋時該屋均已興建完畢，其並未見聞興建過程，而係於聚會中偶然聽聞其配偶敘述此事，在無其他證據可資佐證之情形下，自難遽信。
３、至上訴人復主張國產署南區分署曾於101年6月7日台財產南改字第10125023674號函被上訴人，表示被上訴人就系爭63號房屋無權占用國有土地，被上訴人除於該案刑案偵辦時自承系爭63號房屋係翁溢深興建外，亦已回函國產署南區分署表示系爭63號房屋並非其所有云云。然依該函文所示（本院卷第87頁，同系爭行政訴訟事件卷一第131頁、卷二第57、59頁），僅係國產署南區分署向被上訴人表示其無權占用系爭63號房屋已函請高雄市政府鳳山分局偵辦竊佔罪嫌，並無被上訴人自承系爭63號房屋係翁溢深所出資興建之情；而依被上訴人當時陳情書所示（本院卷第89頁，同系爭行政訴訟事件卷一第133頁、卷二第61頁），係被上訴人針對國產署南區分署上開函文所為答覆，雖其曾稱系爭63號房屋非其所有等語，然此亦有被上訴人欲推卸無權占用人應負拆除及繳內補償金之責而所為之陳述，亦無法據以反認系爭63號房屋即為翁溢深占用及所有，上訴人此部分所指，洵不可採。而上訴人就系爭61號房屋於賽洛瑪颱風後係翁溢深出資整建，及系爭63號房屋係翁溢深原始出資等情，復未更為舉證，自難認此情所指為真，是上訴人先位主張翁溢深死亡後由上訴人繼承取得此部分所有，亦屬無據。
（三）翁溢深是否自黃金池受讓系爭61號房屋之事實上處分權？上訴人請求確認具有事實上處分權，是否有據？
１、上訴人雖以前案訴訟判決所整理之不爭執事項（三）之內容（見原審卷第141頁、第147頁）（此與上揭兩造不爭事項（五）大致相同），主張被上訴人已自認黃金池已將系爭61號房屋之事實上處分權讓與翁溢深云云，然觀諸該不爭執事項所載內容，乃客觀記載系爭分房契約書及分屋位置圖所載內容（見原審卷第21頁至第28頁），則被上訴人對於該客觀記載之契約未與爭執，本屬當然。且被上訴人於前案訴訟、系爭行政訴訟及本件審理時始終抗辯：係母親翁郭換主導，由翁溢深與他人名義合建後將57號房屋及系爭61號房屋分配予被告等語，核其真意，係在抗辯系爭61號房屋於系爭分房契約中雖分配予翁溢深，然實際上在翁郭換主導下，係由翁溢深分配予被上訴人，是上訴人主張此部分已生自認之效力，並不可採。
２、查翁俊傑於前案訴訟中，於一審判決為不利於其之認定後，至上訴程序中否認前述不爭執事項所載之分配情形（即翁溢深係分得55號、57號、59號、61號），而主張翁溢深實際係分得53、55、57、59號房屋，此有前案第二審準備程序筆錄及判決書在卷可考（見前案訴訟簡上卷第69頁、原審卷第151頁），其前後主張已有不一致，翁鈞傑雖非本件當事人，然上訴人係翁俊傑之胞兄，於前案訴訟歷次言詞辯論期日均到庭旁聽，且提供相關資料予翁俊傑作為訴訟之證據資料一節，為前案訴訟所認定（見原審卷第143頁至第144頁），足徵上訴人與翁俊傑利害關係一致，且對於翁溢深所獲分配之具體情形此一事實，應無產生不一致情形之理，是上訴人主張已自黃金池受讓系爭61號房屋之事實處分權，顯非無疑。
３、系爭分房契約固約定翁溢深分得系爭61號房屋，然卷查並無翁溢深就系爭61號房屋具有長年使用支配管理之具體重要事證。而證人即上訴人之姑姑、被上訴人之胞姐翁月珀於前案訴訟證稱：伊與被上訴人是姊弟關係，與上訴人是姑侄，伊從62年5月中旬開始在57號房屋居住到63年年初，後來搬到隔壁82巷55號，住到64年底後來搬到57號房屋斜對面，當時57號房屋是非常簡單的一層樓，只能遮風蔽雨，61年左右，其曾經聽到母親說把被上訴人過繼給叔叔作後嗣，被上訴人後來有繼承叔叔的財產田地約6分，後來其母就田地賣掉，拿到的錢就交給翁溢深，與他人合建房屋，並讓被上訴人分得57號及61號兩間房屋，57號是在市政府禁建之前約57年的時候興建，但沒有蓋完，其母親說入住時有花錢整修到勉強可以居住的簡單一層樓房屋，翁溢深與他人合建房屋之後，沒有分到房子，印象中翁溢深的太太娘家有分到兩間房子即55號及59號，因為他太太那邊有投資兩間房子，這是我聽翁溢深說的，翁溢深跟他兒子翁俊傑住在59號，59號房屋是翁溢深太太娘家分到的房子等語證述（見前案訴訟卷一第143頁至第149頁）。參核同巷53號房屋及55號房屋於63年8月1日即有以翁郭換之名義申請用電之紀錄（見原審卷第123、125頁），衡以早年未保存登記之相鄰房屋亦常有使用同一個用電地址之情，並非少見。徵諸系爭63號房屋之稅籍納稅義務人亦為被上訴人，且被上訴人曾於74年委託證人即昌榮鐵工廠之負責人王天河就系爭63號房屋修建鐵架或鐵門窗，此業據證人王天河於原審證述明確（原審卷第429至423頁），可見被上訴人長年就系爭房屋具有實質管理支配權；甚至倘翁溢深確實已取得系爭61、63號之房屋所有權，或已自黃金池受讓系爭61號房屋之事實上處分權，翁溢深當會向被上訴人確認此情或主張權利，然自60幾年間迄至翁溢深101年5月5日死亡時前，卻未見翁溢深為相關確認或主張權利之具體事證。是經相互勾稽結果，證人翁月珀證稱系爭61號房屋係其母親翁郭換以被上訴人之出資借翁溢深之名義與他人所合建，並非不能採信。
４、系爭61號房屋之部分基地屬於國有地，國財屬南區分署以現況為被上訴人占用，自79年5月起列管迄今，且由被上訴人繳納自79年5月至106年5月之使用補償金一節，有被上訴人所提出該署106年12月8日台財產南管字第10600213210號函附卷可考（見原審卷第295頁）。又高雄市政府於82年間因興建明禮公園須拆除57號及系爭61號房屋後半部，其核發之拆遷補償金係由翁豐津具名受領之事實，亦有被上訴人提出之高雄市政府工務局新建工程處公文封可憑（見前案訴字卷一第80頁），復為上訴人所不爭執（見原審卷第623頁），是繳納前開使用國有地之使用補償金之義務，或領取國家核發拆遷補償金之權利，均非由翁溢深為之。如翁溢深未曾將系爭61號房屋之事實上處分權讓予被上訴人，土地使用補償金及拆遷補償金自應由翁溢深繳納及受領，惟實際上使用補償金均由被上訴人所繳納，而拆遷補償金卻由翁豐津受領，上訴人亦未證明翁豐津嗣後有將拆遷補償金轉交予翁溢深之事實，綜合上開各節，尚難認翁溢深仍保有系爭61號房屋之相關權利義務，即無從認翁溢深保有系爭61號房屋之事實上處分權。
（四）況上訴人於本院始提出之附表一之新攻擊防禦方法，至多僅能認被上訴人部分所指尚有疵累，然亦無法據以證明系爭61號及63號房屋確翁溢深為原始出資起造人，及黃金池業將系爭61號房屋之事實上處分權讓與翁溢深，上訴人確已繼承該事實上處分權之情，以影響本院上開心證認定之結果。至上訴人聲請本院囑託社團法人建築師公會鑑定，係要證明系爭61號房屋縱經賽洛瑪颱風侵襲後雖有毀混而修繕，但該屋之鋼筋結構尚未完全滅失云云，惟其前提仍須證明上情，而上訴人此部分未盡舉證責任，業如上述，此部分調查亦無必要，附此敘明。
八、綜上所述，上訴人就系爭61號及63號房屋係翁溢深為原始出資起造人，及黃金池業將系爭61號房屋之事實上處分權讓與翁溢深，上訴人確已繼承該事實上處分權等情，尚未盡舉證責任，無法使本院信為真實，上訴人為本件如上開先位及備位之聲明，均屬無據，原審為上訴人敗訴之判決，於法尚無違誤，自應予以維持。上訴人不服原審判決，猶執陳詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，均核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
民事第六庭審判長法 官 顏珮珊
法 官 謝宗翰法 官 饒志民附表一：
┌───┬──────────┬─────┐│證物 │ 證據名稱 │本案出處 │├───┼──────────┼─────┤│上證3 │遺產分割協議書正本 │本院卷P129│├───┼──────────┼─────┤│上證4 │合股承買建地契約（57│本院卷P131││ │年6 月3 日）正本翻拍│ ││ │照片 │ │├───┼──────────┼─────┤│上證5 │翁溢深於57年6 月18日│本院卷P133││ │與黃金池簽立合建契約│ ││ │正本翻拍照片 │ │├───┼──────────┼─────┤│上證6 │翁溢深與黃金池之買賣│本院卷P175││ │契約、保證書、覺書 │ │├───┼──────────┼─────┤│上證7 │高雄市稅捐稽徵處苓雅│本院卷P181││ │分處71年7 月19日高市│ ││ │稽苓三字第19016 號函│ │├───┼──────────┼─────┤│上證9 │翁溢深出賣本案以外不│本院卷P191││ │動產之買賣契約書 │ │├───┼──────────┼─────┤│上證10│翁溢深、上訴人之名片│本院卷P213││ │、建案廣告 │ │├───┼──────────┼─────┤│上證11│翁溢深與董文軒於66年│本院卷P217││ │10月17日簽立之協議書│ │├───┼──────────┼─────┤│上證14│台灣電力股份有限公司│本院卷P299││ │鳳山區營業處110 年5 │ ││ │月21日鳳山字第110162│ ││ │0838號函 │ │├───┼──────────┼─────┤│上證16│監理所換牌資訊網頁 │本院卷P369│├───┼──────────┼─────┤│上證18│系爭61號房屋Google街│本院卷P373││ │景圖 │ │├───┼──────────┼─────┤│上證19│票號574562號支票存根│本院卷P393││ │（發票日：66年10月6 │ ││ │日) │ │├───┼──────────┼─────┤│上證20│票號574582號支票存根│本院卷P395││ │（發票日：66年11月17│ ││ │日） │ │├───┼──────────┼─────┤│上證21│票號797661號支票存根│本院卷P397││ │（發票日：68年7 月？│ ││ │日） │ │├───┼──────────┼─────┤│上證22│票號557717號支票存根│本院卷P399││ │（發票日：66年6月30 │、401 ││ │日） │ │├───┼──────────┼─────┤│上證23│票號557732號支票存根│本院卷P403││ │（發票日：66年7月27 │、405 ││ │日） │ │├───┼──────────┼─────┤│上證24│翁月珀於70年間之記帳│本院卷P407││ │紀錄 │ │├───┼──────────┼─────┤│上證25│翁月珀親筆書寫結算清│本院卷P409││ │單 │ │├───┼──────────┼─────┤│上證26│翁月珀於82年10月7 日│本院卷P411││ │起在翁溢深經營之嘉賓│ ││ │餐廳之投保資料 │ │├───┼──────────┼─────┤│上證26│臺灣高雄地方檢察署檢│本院卷第45││ │察官106年度偵字第140│1至455頁 ││ │12號不起訴處分書 │ │├───┴──────────┼─────┤│陳豐裕律師部分 │ │├───┬──────────┼─────┤│上證1 │本院83年度訴字第 │本院卷P261││ │1178號刑事判決 │ │└───┴──────────┴─────┘附表二：
┌───────────────────────────┐│附表：分屋位置圖 │├───┬───────┬───────────────┤│編號 │分得者 │門牌號碼 │├───┼───────┼───────────────┤│1 │林進賢 │（略） │├───┼───────┼───────────────┤│2 │鐘魅 │（略） │├───┼───────┼───────────────┤│3 │黃金池 │（略） │├───┼───────┼───────────────┤│4 │同上 │（略） │├───┼───────┼───────────────┤│5 │朱雀 │（略） │├───┼───────┼───────────────┤│6 │黃陳金貴 │（略） │├───┼───────┼───────────────┤│7 │陳王血 │（略） │├───┼───────┼───────────────┤│8 │同上 │（略） │├───┼───────┼───────────────┤│9 │黃郭來就 │（略） │├───┼───────┼───────────────┤│10 │楊阿設 │（略） │├───┼───────┼───────────────┤│11 │蔡葉美香 │（略） │├───┼───────┼───────────────┤│12 │黃郭來就 │（略） │├───┼───────┼───────────────┤│13 │王黃血 │（略） │├───┼───────┼───────────────┤│14 │張陳秋梅 │（略） │├───┼───────┼───────────────┤│15 │陳高雄 │高雄市○鎮區○○巷000 ○00號（││ │ │現為衙東街82巷55號） │├───┼───────┼───────────────┤│16 │莊許阿月 │高雄市○鎮區○○巷000 ○00號（││ │ │現為衙東街82巷57號，即系爭房屋││ │ │） │├───┼───────┼───────────────┤│17 │翁溢深 │高雄市○鎮區○○巷000 ○00號（││ │ │現為衙東街82巷59號） │├───┼───────┼───────────────┤│18 │同上 │高雄市○鎮區○○巷000 ○00號（││ │ │現為衙東街61號） │└───┴───────┴───────────────┘以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
書記官 史華齡