臺灣高雄地方法院民事判決 109年度簡上字第6號上 訴 人 柯文雄訴訟代理人 楊鎮謙律師被 上訴人 林冠名上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於本院鳳山簡易庭於民國108 年10月30日所為108 年度鳳簡字第293 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加（至上訴人就反訴所為訴之追加部分，另以裁定駁回），本院於民國110 年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本訴部分：於第二審程序中，為應受判決事項聲明之擴張或追加，其給付與否與原訴非不可分，此時第二審法院仍應就原訴未經更易部分為上訴有無理由之裁判，並於主文中就擴張或追加部分另為准駁之諭知，最高法院104 年度台上字第2195號判決可資參照。經查，被上訴人於原審訴之聲明為：上訴人應將系爭2 水管（詳如後述）修復，嗣於本院審理時為訴之追加，併依侵權行為之法律關係，請求：上訴人應將系爭2 水管「及該部分路面」修復（簡上字卷第447 頁），核其追加之訴與原訴均為同一侵權行為之回復原狀而來，足認請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用第446條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款等規定，應予准許。
又被上訴人於第二審程序中為訴之追加，其給付與否與原訴非不可分，揆諸前揭判決意旨，本院仍應就原訴未經更易部分為上訴有無理由之裁判，並於主文中就追加部分另為准駁之諭知。
二、反訴部分：上訴人於原審反訴聲明㈡、㈢部分為：㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）20,768元，及自民國108 年10月16日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈢被上訴人應自108 年6 月1 日起至將附圖所示C1、C2、D 部分土地返還予上訴人之日止，按月給付上訴人346 元，嗣於本院審理時減縮為：㈡被上訴人應給付上訴人「9,582 元」，及自
108 年10月「17」日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈢被上訴人應自108 年6 月1 日起至將附圖所示C1、C2、D 部分土地返還予上訴人之日止，按月給付上訴人「160 元」（簡上字卷第435 至437 頁，至上訴人就反訴所為訴之追加部分，另以裁定駁回，茲不贅述），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款等規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠本訴部分：
上訴人於108 年4 月16日上午11時許，僱工毀損被上訴人所有如附圖所示之水管C1、C2（下稱系爭2 水管），爰依侵權行為之法律關係提起本訴，並聲明：上訴人應將系爭2 水管修復（至被上訴人請求上訴人將如附圖所示之花盆A1、A2、A3、土堆B1、B2〈下稱系爭花盆、土堆〉移去部分，未經上訴而確定）。
㈡反訴部分則以：
上訴人請求拆除及不當得利部分係屬兩造及訴外人林總經本院82年度簡上字第204 號判決範圍，及以81年10月8 日本院81年度訴字第1008號和解筆錄（下稱81年和解筆錄）、82年
3 月18日切結書（下稱82年切結書）之和解範圍，上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之反訴駁回。
二、上訴人則以：㈠本訴部分以：
系爭2 水管於上訴人僱工施作花圃前即已損壞，並非上訴人僱工毀損，且已附合於上訴人所有高雄市○○區○○段○○○○段00地號土地（下稱系爭87地號土地）等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡反訴部分：
被上訴人以系爭2 水管無權占用系爭87地號土地如附圖所示C1、C2部分，並以牆壁（下稱系爭牆壁）無權占用如附圖所示D 部分土地，爰依民法第767 條、第796 條、第179 條等規定提起反訴，並聲明：㈠被上訴人應將系爭牆壁、系爭2水管拆除，並將附圖所示C1、C2、D 部分土地返還予上訴人；㈡被上訴人應給付上訴人9,582 元，及自108 年10月17日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈢被上訴人應自108 年6 月1 日起至將附圖所示C1、C2、D 部分土地返還予上訴人之日止，按月給付上訴人160 元（至上訴人就反訴所為訴之追加部分，另以裁定駁回，茲不贅述）。
三、原審就前揭部分（其餘未繫屬於本院部分不予贅述）為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援引其於原審之主張外，另就反訴部分主張：上訴人對於有無簽立82年切結書記憶不清，縱認有簽，上訴人已於109 年3 月17日終止該使用借貸關係等語，並聲明：本訴部分：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢被上訴人追加之訴駁回；反訴部分：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭牆壁、系爭2 水管拆除，並將附圖所示C1、C2、D 部分土地返還予上訴人；㈢被上訴人應給付上訴人9,582 元，及自108 年10月17日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈣被上訴人應自108 年6 月
1 日起至將附圖所示C1、C2、D 部分土地返還予上訴人之日止，按月給付上訴人160 元（至上訴人就反訴所為訴之追加部分，另以裁定駁回，茲不贅述）。被上訴人則於本院審理時為訴之追加，併依侵權行為之法律關係，請求上訴人將系爭2 水管部分之路面修復，並聲明：本訴部分：㈠上訴駁回；㈡上訴人應將系爭2 水管部分之路面修復；反訴部分：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（簡上字卷第450 至451 頁）：㈠上訴人訴請被上訴人、林總返還無權占有土地等事件，經本
院82年度雄簡字第736 號判決原告（即上訴人）之訴駁回，經其上訴，本院82年度簡上字第204 號判決上訴駁回確定，理由略以：「惟被上訴人所埋設之排水管3 支於地面下，其上已鋪平水泥道路，常人肉眼無法察知，實無損於上訴人所有系爭土地及其上建物之價值，況上訴人未就其已計劃重新建屋須使用系爭土地下範圍以蓋建地下室等利己事實舉證證明，且就系爭土地上空尚屬未予支配使用之空間，而被上訴人已陳明將來上訴人如欲建屋須使用系爭土地下範圍，其願自動拆除等語，則被上訴人埋設排水管3 支雖屬無權占用上訴人之土地，實無礙上訴人所有權之行使，且衡諸常情，如驟令被上訴人拆除上開排水管，令其須沿被上訴人屋內往後埋設而銜接排水溝，上訴人所得利益甚少，然將造成被上訴人生活之不便及相當金額之支出，將有權利濫用之虞。本院斟酌上情，認被上訴人所埋設之排水管3 支雖無權占有系爭土地部分，尚難謂有礙上訴人權利之行使。四、綜上所述，被上訴人埋設排水管3 支雖屬無權占上訴人所有系爭土地，惟無礙上訴人對系爭土地所有權之行使，從而，上訴人主張本於所有權受侵害之法律關係，請求被上訴人拆除排水管以回復原狀為無理由，不應准許」等語。
㈡系爭2 水管，即本院82年度簡上字第204 號判決理由所載水管3 支之其中2 支。
㈢系爭花盆、土堆所坐落之系爭87地號土地，未獲申請既成道路。
㈣上訴人訴請被上訴人、林總拆屋還地事件（本院81年度訴字
第1008號），經兩造及林總於81年10月8 日成立訴訟上和解，該和解筆錄（即81年和解筆錄）記載：「一、被告（即被上訴人、林總）願將鳳山市○○段○○○○段00地號土地（下稱系爭84地號土地）如附圖所示A 部分面積為長250 公分，寬50公分及C 部分長6.5 公尺寬1 公尺之建物拆除。二、原告（即上訴人）其餘請求拋棄」等內容。
五、本院得心證之理由：㈠本訴部分：
⒈上訴人有無僱工毀損系爭2 水管？被上訴人請求上訴人將系
爭2 水管修復，有無理由？⑴系爭2 水管為被上訴人所埋管線，係供被上訴人房屋排水之
用乙節，為上訴人所不爭執（原審卷第88頁），則系爭2 水管為被上訴人所有，應無疑義。上訴人固主張：系爭2 水管已附合於系爭87地號土地而為上訴人所有云云。然動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第811 條固有明文，惟所謂已成為不動產之重要成分，係指非經毀損或變更其物之性質，不能分離，且以非暫時性為必要，始可因附合而由不動產所有人取得動產所有權，最高法院88年度台上字第1526號判決可資參照。經查，系爭2 水管可經拆卸分離，並無非經毀損或變更其物之性質不能分離之情形，揆諸前揭法律規定及判決意旨，自難遽論系爭2 水管業因附合於系爭87地號土地而為上訴人所有。⑵上訴人於108 年4 月16日上午11時許有僱工在該處施作工程
乙節，為上訴人所不爭執（原審卷第89頁），而證人陳品亨於原審言詞辯論時證稱：「這兩支水管是在我承租的（房屋）牆壁旁邊」、「某日的中午1 點多，我發現水管破裂，我就打電話給房東林冠名，告知我有看到2 個水電工跟1 個老人在那邊挖破這2 支水管，但我當時本來並不知道那個老人是誰，後來我才知道那個老人是被告柯文雄」、「柯文雄有提到這是他的土地」、「（你可以證明水管原本是好的嗎？）我之前每天從那邊經過，地都是平的，水管都是好的」等語明確（原審卷第229 至230 頁），足見上訴人僱工施作工程之行為，與系爭2 水管之毀損間具有相當因果關係。又系爭2 水管，即本院82年度簡上字第204 號判決理由所載水管
3 支之其中2 支乙節，既為兩造所不爭執（兩造不爭執之事實㈡部分參照），可知上訴人既曾起訴請求被上訴人拆除系爭2 水管，對於系爭2 水管之位置並無不知之理，上訴人僱工在該處施作工程，自應以善良管理人之注意義務，避免對於系爭2 水管造成毀損，且當時又無不能注意之情事，則上訴人任由工人挖破系爭2 水管，其對於系爭2 水管之毀損具有過失，自無疑義。從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人將系爭2 水管修復，自屬有據。
⒉被上訴人請求上訴人將系爭2 水管部分之「路面」修復（即
追加之訴部分），有無理由？經查，系爭2 水管所在之路面為上訴人所有系爭87地號土地如附圖所示C1、C2部分乙節，為被上訴人所不爭執（簡上字卷第111 頁、第236 至237 頁），則該路面縱有毀損，被上訴人既非該路面（土地）之所有權人，自難認有何權利受損可言。從而，被上訴人於本院審理時為訴之追加，併依侵權行為之法律關係，請求上訴人將系爭2 水管部分之路面修復，尚屬無據。
㈡反訴部分：
⒈上訴人請求被上訴人將系爭2 水管拆除，並將附圖所示C1、
C2部分土地返還予上訴人，及返還該部分之不當得利，有無理由？⑴除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既
判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。經查，上訴人訴請被上訴人、林總返還無權占有土地等事件，經本院82年度雄簡字第736 號判決原告（即上訴人）之訴駁回，經其上訴，本院82年度簡上字第204 號判決上訴駁回確定（下稱前案），而上訴人於前案訴之聲明為「被告應將原告所有系爭87地號土地下排水管3 支全部拆除並將土地回復原狀交還原告」（原審卷第29頁、第33頁），且系爭2 水管，即前案水管3 支之其中2 支等節，既為兩造所不爭執（前揭兩造不爭執之事實㈠、㈡部分參照），則上訴人復於本件依民法第76
7 條之規定，請求被上訴人將系爭2 水管拆除，並將附圖所示C1、C2部分土地返還予上訴人，其當事人、訴之聲明及訴訟標的均與前案相同，揆諸前揭法律規定，為前案確定判決之既判力所及，自應予以駁回。
⑵又前案確定判決既已敘明：「被上訴人所埋設之排水管3 支
於地面下，其上已鋪平水泥道路，常人肉眼無法察知，實無損於上訴人所有系爭土地及其上建物之價值，況上訴人未就其已計劃重新建屋須使用系爭土地下範圍以蓋建地下室等利己事實舉證證明，且就系爭土地上空尚屬未予支配使用之空間，而被上訴人已陳明將來上訴人如欲建屋須使用系爭土地下範圍，其願自動拆除等語，則被上訴人埋設排水管3 支雖屬無權占用上訴人之土地，實無礙上訴人所有權之行使」等語（前揭兩造不爭執之事實㈠部分參照），足見系爭2 水管無損系爭87地號土地及其上建物之價值，並無礙上訴人所有權之行使，則上訴人自未受有損害，而與民法第179 條前段所稱：「無法律上之原因……致他人受損害」之要件不合。從而，上訴人依民法第179 條之規定，請求被上訴人返還該部分之不當得利，亦屬無據。
⒉上訴人請求被上訴人將系爭牆壁拆除，並將附圖所示D 部分
土地返還予上訴人，及返還該部分之不當得利，有無理由？⑴上訴人就此部分之請求，是否為81年和解筆錄效力所及？
上訴人訴請被上訴人、林總拆屋還地事件（本院81年度訴字第1008號），經兩造及林總於81年10月8 日成立訴訟上和解，該和解筆錄（即81年和解筆錄）記載：「一、被告（即被上訴人、林總）願將鳳山市○○段○○○○段00地號土地（即系爭84地號土地）如附圖所示A 部分面積為長250 公分，寬50公分及C 部分長6.5 公尺寬1 公尺之建物拆除。二、原告（即上訴人）其餘請求拋棄」等內容（前揭兩造不爭執之事實㈣部分參照），其所稱「A 部分」，依該附圖所示（原審卷第193 頁），其位置及面積均與本件附圖所示D 部分迥異；而其所稱「C 部分」係指當時建物在2 樓之突出物，而與本件附圖所示D 部分係指系爭牆壁不同等節，亦為兩造所不爭執（簡上字卷第446 頁），則上訴人就此部分之請求，自非81年和解筆錄效力所及。
⑵上訴人就此部分之請求，是否為82年切結書效力所及？
借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470 條第1項前段定有明文。經查，兩造及林總另於82年3 月18日簽立切結書，該切結書（即82年切結書）記載：「具切結書人林總、林冠名（即被上訴人）坐落鳳山段草店尾小段84號之1自宅土地，因原舊屋建地越界使用鄰地同小段87號土地（即系爭87地號土地）長650 公分、寬10公分，現經修建樓房，具切結書人嗣後如拆屋再重建時，自願無條件還地」等內容，有82年切結書（原審卷第195 頁）為證，足見上訴人當時同意被上訴人無償使用土地之位置（84之1 地號土地與系爭87地號土地交界處）、形狀（狹長）及爭執原因（越界建築）均與本件相同，應認上訴人就此部分之請求，已為82年切結書效力所及。是上訴人既已同意被上訴人以系爭牆壁無償使用附圖所示D 部分土地，且上訴人亦未舉證被上訴人有何「拆屋再重建」之事實，依82年切結書之約定，自難逕認被上訴人依借貸之目的業已使用完畢，揆諸前揭法律規定，被上訴人尚無返還義務，依民法第470 條第2 項之反面解釋，上訴人亦不得隨時請求返還，上訴人於第二審主張：其已於
109 年3 月17日終止該使用借貸關係云云，於法容有誤會。從而，被上訴人對於附圖所示D 部分土地仍屬有權占有，則上訴人依民法第767 條、第179 條等規定，請求被上訴人將系爭牆壁拆除，並將附圖所示D 部分土地返還予上訴人，及返還該部分之不當得利，尚屬無據。
⑶除有民事訴訟法第447 條第1 項但書各款事由之一者外，當
事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法；前項但書各款事由，當事人應釋明之；當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第436 條之1 準用第447 條第1 項、第2 項；第28
0 條第1 項前段、第279 條第3 項分別定有明文。經查，上訴人之訴訟代理人於原審言詞辯論時陳稱：「（被告對於『兩造及訴外人林總於82年3 月16日簽立本院卷第195 頁之和解書』之事實，有何意見？）經與當事人確認後，形式上及實質上均不爭執其真正」等語（原審卷第230 頁），明示其對於82年切結書之真正不爭執，則上訴人遲至第二審始主張：上訴人對於有無簽立82年切結書記憶不清等語（簡上字卷第110 頁），係於第二審提出新防禦方法，且係撤銷其不爭執而視同自認之事實，揆諸前揭法律規定，上訴人既未舉證有何例外准許提出之事由，復未舉證該自認有何與事實不符之情形，於法尚有未合，自非足採。至上訴人提出其腦退化、記憶減退之診斷證明書（簡上字卷第231 頁），亦難遽論上訴人之訴訟代理人於原審所為不爭執之陳述，即係違反上訴人之意思，併此敘明。
六、綜上所述，原審就前揭部分（其餘未繫屬於本院部分不予贅述）為上訴人全部敗訴之判決，理由固有不同，結論則無二致，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人於本院審理時為訴之追加，併依侵權行為之法律關係，請求上訴人將系爭2 水管部分之路面修復，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第
436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 3 日
民事第五庭審判長法 官 秦慧君
法 官 李莉玲法 官 王耀霆以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 3 日
書記官 陳莉庭附圖：