臺灣高雄地方法院民事判決 109年度勞簡上字第13號上 訴 人 鄭人魁被上訴人 葉漫鈴上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於民國（下同）109 年
4 月24日本院108 年度雄勞簡字第82號第一審判決，提起上訴，本院合議庭於110 年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）21萬9,901 元及自10
8 年8 月14日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
三、被上訴人應提繳6,900 元至上訴人勞工退休金專戶。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自106 年2 月18日起，受僱於被上訴人與尤聰彥、張自成、陳臆羽等人組成之合夥經營之九二團隊，除擔任業務員，為上開合夥團隊銷售商品、拓展業務外，並負責處理相關之行政事務，故約定除銷售之業績獎金外，伊另可獲如附表編號1 所示工資，被上訴人承諾補助伊106年3 月到5 月之電話業務費用（如附表編號2 ），請求給付工資及電話費。另九二團隊未依勞工保險條例規定為伊提繳勞工退休金，依同條例第14條、第31條規定，請求補提繳，依民法第184 條第2 項規定，請求賠償未替伊投保勞工保險、全民健康保險之損失，依就業保險法第16條規定，請求賠償無法領取失業給付之損失，另依勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款規定，不經預告終止勞動契約，依同法第14條第
4 項、第17條及勞工退休金條例第12條規定，請求給付資遣費（詳如附表編號3 至6 ）。並因九二團隊現時已無財產，依民法第681 條規定，請求被上訴人連帶負給付責任。並於原審聲明：1.被上訴人應給付上訴人22萬9,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；2.被上訴人應提繳6,900 元至上訴人之勞工退休金專戶。
二、被上訴人抗辯：兩造間無勞動或承攬契約關係存在，上訴人係應徵訴外人錠煜生活事業有限公司（下稱錠煜公司）之業務員，為錠煜公司販售骨灰罈，賺取報酬，與錠煜公司間有承攬契約存在。兩造同為錠煜公司之業務員，伊對上訴人並無指揮監督或上下隸屬關係，不負發薪義務，無為其投保勞工保險、全民健康保險、就業保險及提繳勞工退休金之義務，亦無需給付資遣費。另張自成、陳臆羽退出後，伊邀請上訴人、陳元熙、黃輝鴻、王宣童，加上既有之尤聰彥共6 人一起合夥創造業績，並將獎金透明化，伊未賺取上訴人等之階級佣金，僅提議每筆2 萬元佣金要預留2,000 元當公積金，扣除餐會、茶會、旅遊等費用後，每季如有餘額，再提撥當分紅獎金，每位伙伴各司其職，上訴人將其與錠煜公司之承攬契約合理化為僱傭契約，與事實不符，所訴尚無理由，。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審認上訴人無法證明被上訴人為其雇主，且上訴人提出之證據，亦不足證明「被上訴人曾同意自己支付上訴人底薪，並補貼上訴人電話費」，上訴人請求被上訴人給付如附表所示款項（編號5 部分為補提繳勞工退休金），並無理由，因而駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：
1.原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，並訴訟費用之裁判，均廢棄；2.被上訴人應給付上訴人22萬9,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；3.被上訴人應提繳6,900 元至上訴人勞工退休金專戶（上訴人於原審主張受僱於被上訴人【最起碼被上訴人有允諾承擔本件債務】，請求被上訴人給付【見原審卷第96頁背面言詞辯論筆錄】，於本院追加主張其亦有可能受僱於被上訴人與尤聰彥、張自成、陳臆羽組成之合夥團隊，因上開合夥團隊財產不足清償合夥債務，各合夥人對於不足之額，應連帶負責【見本院二卷第484頁準備程序筆錄】，追加請求之事實與原起訴之基礎事實大致相同，不甚礙被上訴人之防禦及訴訟終結，且被上訴人對於此部分追加無異議，而為本案之言詞辯論，合於民事訴訟法第446條第1項準用同法第255條第1項第2款之規定，應予准許，合予敘明）。被上訴人聲明：上訴駁回。
四、兩造之不爭執事項：
1.被上訴人為錠煜公司業務經理，被上訴人與尤聰彥、張自成、陳臆羽組成九二團隊，辦公處所為錠煜公司所有之高雄市○○○路○○○ 號13樓（下稱系爭辦公處所），因九二團隊需要業務人員，故被上訴人請錠煜公司名義在於104 網站，於
106 年2 月刊登錠煜公司招募行銷業務副理之廣告（下稱系爭招募廣告）。
2.上訴人依系爭招募公告，於106 年2 月18日，至系爭辦公處所應徵，由張自成加以面試，並聘僱為業務經理。
3.上訴人自106 年3 月13日起至107 年4 月15日止，係以高雄市婚喪喜慶司儀人員職業工會（下稱系爭職業工會）為投保單位投保勞工保險。
4.上訴人對錠煜公司提起給付薪資訴訟，本院高雄簡易庭107年雄勞簡字第46號（下稱系爭他案）判決，以雙方是成立承攬契約，非僱傭契約，上訴人又無法證明從屬性存在，駁回上訴人之訴，本院合議庭並以107 年度勞簡上字第10號判決，駁回上訴人之上訴而確定，上訴人復就107 年雄勞簡字第46號判決聲請再審，經本院以107 年度雄勞簡更一字第2 號裁定駁回。
5.上訴人於103 年10月6 日結婚，長子、次子分別於105 年6月3 日、000 年0 月00日出生。
6.上訴人曾於106 年10月23日檢附錠煜公司之勞資爭議相關文件暨自行釋明離職證明書，至高雄市政府勞工局訓練就業中心中區就業服務站，辦理求職登記並提出失業給付申請，惟上訴人未於該公司投保就業保險，上開機關故以不符申請要件，停止辦理上訴人106 年11月6 日失業給付初次認定案。
7.證人黃輝鴻在本院107 年度雄勞簡字第46號給付薪資等事件，證述：伊曾多次聽聞兩造為薪資的事爭吵，每次被上訴人都以「就沒有賣出去東西，怎麼補貼你」來回應；證人王宣童在該案亦證稱：「伊僅係聽聞上訴人轉述被上訴人曾答應給上訴人底薪，但被上訴人未曾當面承認上情，也正因為被上訴人不同意上訴人有底薪，才與上訴人發生爭執」。
五、就兩造爭執事項之判斷：
1.關於上訴人是否與九二團隊訂立勞動契約關係：
A.兩造不爭執被上訴人為錠煜公司業務經理，被上訴人與尤聰彥、張自成、陳臆羽組成九二團隊，辦公處所為錠煜公司所有之系爭辦公處所，因九二團隊需要業務人員，故被上訴人請錠煜公司刊登系爭招募廣告，而上訴人依系爭招募廣告應徵結果，由九二團隊之張自成面試後，聘僱為業務副理等事實（見兩造不爭執事項1 、2 ），足見系爭招募廣告是被上訴人與張自成等人合夥經營之九二團隊欲招募業務人員所刊登，而非錠煜公司欲招募人員所刊登。而依系爭招募廣告之內容：「工作內容欄以下記載，職務性質：全職；職類：儲備幹部，國內業務主管，行銷企劃主管；職務說明：1.帶領團隊，負責商品之銷售方向與客戶服務事宜，以達成業績目標；2.與部門領導階層商議，計畫有關服務之宣傳活動；3.審查有關銷售的紀錄和報告，提出銷售企劃；4.觀察、瞭解顧客的偏好，決定未來銷售的重點；工作待遇：面議（註記：市場薪資）」（見原審卷第6 頁），依上開招募廣告內容，上訴人工作內容非僅止於錠煜公司之骨灰罈銷售，尚有行銷企劃、宣傳、市場調查等，且雇主會支應「薪資」，故上訴人之報酬當非僅有銷售骨灰罈之銷售獎金，而有可得議定之勞動契約工資，是上訴人主張其與九二團隊成立勞動契約關係，顯難逕認於法無據。
B.依證人張自成證稱略以：伊與尤聰彥、陳臆羽熟識，並因尤聰彥而與被認識上訴人，錠煜公司有業務需求，其負責人張曼瑜與被上訴人熟識，故在老同事尤聰彥邀約下，伊與尤聰彥、陳臆羽、被上訴人組成團隊（指九二團隊），幫錠煜公司推展業務（指骨灰罈之販售），伊當時是執行長身份，張曼瑜並將系爭辦公處所借給伊團隊使用，伊幫團隊設計系爭招募廣告，先招募黃飛鴻，之後由黃飛鴻先面試上訴人，再由伊與上訴人面談，並加以錄用，面試時有和黃飛鴻、上訴人說，剛開始創業維艱需要他們幫忙協助，本來規劃是「獎金業務模式及股東分配的紅利支出」，也有請被上訴人去跟張曼瑜溝通商量三四次有關於discount的cover 要加大，不然營運不符市場緩急的步調，但上訴人1 個禮拜跑來我辦公室至少5 次，說「小孩還小，他才剛回高雄，並需看到現金」，他知道公司（指九二團隊）情形，他很兩難，伊也很兩難，伊有稍微允諾上訴人，「先配合我們把公司的人事、制度基礎穩定，等第3 個月過去後，伊會去爭取正式薪資流程」，伊答應上訴人用薪資模式，第1 個月本來是要給上訴人薪水的，但是錢還沒有進來，在給薪的時間點，伊與尤聰彥、被上訴人有理念上差距（指是否給薪），所以伊與陳臆羽離開團隊等語（見本院二卷第333 至340 頁），核與被上訴人於106 年6 月24日LINE通訊軟體向上訴人表示：「從未認為你能力不足，可是進公司說給5 萬……那是張自成執行長的信口開河……與公司無關」等語相符（見原審卷第15頁反面），應可採信。兩造既不爭執證人張自成擔任九二團隊執行長時聘僱上訴人，而依證人張自成上開所證，因團隊尚無進帳，其對於九二團隊是否支付上訴人固定工資，及如果支付上訴人固定工資，由何時開始支付等細節之決定，雖極為猶豫而難下決定，但最終既稱第1 個月本來是要給上訴人薪水的，僅在給薪的時間點，因為其與尤聰彥、被上訴人在理念上有差距，所以其與陳臆羽離開團隊等語，顯見張自成擔任九二團隊執行業務合夥人期間，於106 年2 月18日聘僱上訴人擔任該團隊業務副理，確有允諾支付上訴人月薪5 萬元之情事。
2.關於106 年3 月19日起上訴人有無與被上訴人之合夥團隊（下稱嗣後團隊）訂立勞動契約關係及約定工資：
上訴人主張其於106 年3 月19日，即證人張自成及陳臆羽離開九二團隊時，表示沒有固定工資就不願續留原工作，係被上訴人及當時所有同事加以慰留，被上訴人並承諾一定有補貼，才續留原工作，而被上訴人交辦之工作繁多，卻未見給付工資，106 年5 月初與被上訴人正面談論報酬，被上訴人表示財務吃緊，其應允每月僅需固定工資2萬2,000元，並獲被上訴人同意，其因此與被上訴人及尤聰彥組成之嗣後團隊訂立勞動契約關係等語，被上訴人則否認於張自成及陳臆羽離開九二團隊時，有同意以月薪2萬2,000元僱用上訴人之情事，抗辯證人張自成及陳臆羽退出後，伊係邀請上訴人、陳元熙、黃輝鴻、王宣童，加上既有之尤聰彥共6人組立嗣後團隊。經查：
A.兩造不爭執黃輝鴻在本院107 年度雄勞簡字第46號給付薪資等事件，證述：伊曾多次聽聞兩造為薪資的事爭吵，每次被上訴人都以「就沒有賣出去東西，怎麼補貼你」來回應；王宣童在該案亦證稱：「伊僅係聽聞上訴人轉述被上訴人曾答應給上訴人底薪，但被上訴人未曾當面承認上情，也正因為被上訴人不同意上訴人有底薪，才與上訴人發生爭執」（見兩造不爭執事項7.），由上開當時在系爭辦公處所共事者之證述，堪認兩造間就上訴人是否有固定工資一情，確有許多爭執之情形，足見上訴人並非臨訟才編織前揭被上訴人曾允諾給予固定工資之情。
B.上訴人就其主張之上開事實，已提出被上訴人不爭執形式真正之LINE對話截圖為證，依上開LINE對話截圖所示，上訴人提及：「那時輝鴻向您（指被上訴人）表示如果我作行政業務勢必影響到作業績，業績抽成是本來職務上就有抽，那人魁（指上訴人）在行政部分如何給薪？然後妳說會額外補貼我，不可能會讓我很滿意但是不會讓我吃虧…」，而被上訴人回稱：「我確實有如此回應‧（代表換行）但卻是一個想一個樣‧所以我才說我也有責任」、「我想的都時補貼‧而你想的是底薪補貼‧沒有誰對誰錯」，最後被上訴人再回稱：「人魁我真的感謝你，謝謝你的相挺，可是我真的是沒有錢，萬萬不能」（見本院二卷第123 頁），足見被上訴人在
106 年3 月19日前後，即證人張自成及陳臆羽離開九二團隊之際，確有可能允諾給予上訴人固定工資或補貼，使上訴人願續留原工作職務，即讓上訴人在系爭辦公處所販售錠煜公司骨灰罈獲取獎金以外，亦可因額外負責之其他相關行政工作，獲得銷售獎金以外之額外報酬。
C.依上訴人所提出被上訴人不爭執形式真正，兩造及尤聰彥、王宣童於系爭辦公處所之錄音譯文所示，上訴人提及：「輝鴻就是講說我如果作他的工作，會排擠掉…」，被上訴人回稱：「你今天就是吃了…你就是打算大家講開，之前你跟我講，我說沒薪水，為什麼沒有像今天這麼激烈？因為你今天打算要拿到，一定要拿到，可是我憑什麼一定讓你拿？」，上訴人續稱：「因為妳答應過我」，被上訴人回稱：「我答應你是補貼你，補貼你」，上訴人續稱：「我們都談完了，妳說4 月份的妳會給我，5 月份的妳再看…」，被上訴人回稱：「我是說我同意對不對，原則上我同意…」，上訴人再稱：「妳答應我的，妳答應我的…」，被上訴人再回稱：「你聽我講，我後來跟你賴一句跟尤總（指尤聰彥）講，尤總說合夥人…」（見本院二卷第132頁），該次談話被上訴人最後有談到2萬2,000元，尤聰彥亦有確認「2萬2,000元是不是」等語，足見106年3月19日當時，被上訴人對於上訴人除販售骨灰罈以外，另需從事之團隊其他相關行政工作，原本有可能願意按月給付額外報酬給上訴人，僅因合夥人尤聰彥不同意，認為彼此間僅成立合夥關係，最終未給付上訴人106年4月份之額外報酬（指銷售骨灰罈獎金以外之其他報酬），但嗣後之爭執過程中，被上訴人及尤聰彥，確實曾答應過就上訴人所從事之團隊其他相關行政工作，每月給付工資2萬2,000元。
D.綜上，以系爭辦公處所之團隊，主要負責銷售錠煜公司骨灰罈，自錠煜公司接洽此項業務之上訴人，及與上訴人親近並自始合作之尤聰彥，屬嗣後團隊最上層級之情形，上訴人及尤聰彥當希望與新進之銷售人員間，僅成立平行之合夥契約關係，將自錠煜公司獲得之銷售獎金，依規定分配予實際銷售之新進團員，而無需自費負擔其他之固定人事開銷。但兩造既不爭執嗣後團隊本身除銷售外，另有許多相關之行政工作，而此相關行政工作實際上由上訴人負責處理，則就負責處理相關行政工作部分，上訴人主張其與嗣後團隊間成立勞動契約關係，嗣後團隊應每月支付其固定之工資，堪認合於經驗法則。且如上所述，被上訴人與尤聰彥於過程中，確曾答應過每月給付上訴人2萬2,000元，則當應認上訴人與嗣後團隊間確有成立勞動契約關係，及約定每月工資22,000元。
否則以上訴人僅請求嗣後團隊106年3月19日起至同年5月18日止，每月2萬2,000元工資之情形，大可逕自離開團隊及系爭辦公處所，另覓新職，並無需耗費歲月在系爭辦公處所，處理嗣後團隊之相關行政工作。
3.關於兩造間如存有勞動契約關係，上訴人可否請求被上訴人給付如附表編號1 至6 所示各項給付及其金額：
A.工資：
a.106 年2 月18日至3 月18日之工資：稱合夥者，謂2 人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表；合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第667 條第1 、2 項、第679 條、第681 條分別定有明文。依證人張自成證稱略以：伊與被上訴人、尤聰彥、陳臆羽之團隊是自己獨導之團隊，與錠煜公司屬合作聯盟，伊等4 人並無實際出資，只是付出勞力和專業，團隊如有賺錢，除留1/4 多不到2/5 給員工分紅外，其餘由伊等4 人均分（見本院二卷第338 至339 頁準備程序筆錄），則堪認被上訴人與證人張自成、尤聰彥、陳臆羽4 人，係互約以其等之勞務、專業代替出資成立九二團隊，經營含替錠煜公司銷售骨灰罈之業務，並約定扣除分配員工分紅後之盈餘，由
4 人平均分配，則九二團隊之成員被上訴人與證人張自成、尤聰彥、陳臆羽4 人間，是成立合夥組織，應可認定。又如上所述，張自成擔任九二團隊執行業務合夥人期間，有允諾支付上訴人月薪5 萬元之情事，而被上訴人自承九二團隊現下並無財產（見本院二卷第484 至485 頁準備程序筆錄、本院三卷第38頁言詞辯論筆錄），則上訴人當得向被上訴人請求給付106 年2 月18日至3 月18日期間，九二團隊應付未付之工資5 萬元。
b.106 年3 月19日至同年5 月18日之工資：如上所述，上訴人與嗣後團隊間確有成立勞動契約關係，並約定每月工資22,000元，另被上訴人就上訴人主張，此期間其在其團隊負責執行相關行政業務工作之事實，並未加以爭執，亦堪信為真實，則上訴人當可請求嗣後團隊，給付106年3 月19日至同年5 月18日2 個月期間之工資4 萬4,000 元（22,000×2 ＝44,000）。且如上所述，被上訴人不爭執此合夥團隊現下並無財產，上訴人當可請求被上訴人給付106年3 月19日至同年5 月18日之工資4 萬4,000 元（至此部分合夥團隊究係如上訴人所主張，由被上訴人與尤聰彥2 人所組成，抑或如被上訴人所辯，由其與尤聰彥、上訴人、陳元熙、黃輝鴻、王宣童6 人所組成，不影響上開結果之判斷，故不予論斷，併此敘明）。
c.106 年7 月之工資：上訴人主張106 年5 月19日至6 月30日因為陪產，僅偶而去系爭辦公處所，不請求工資，但7 月有去系爭辦公處所工作，故請求以基本工資每月2 萬1,009 元計算之工資。經核，兩造不爭執上訴人次子於000 年0 月00日出生（見兩造不爭執事項5.），是上訴人上開因陪產較少至辦公處所之主張，堪認與事實相符，且被上訴人就上訴人上開至辦公處所工作之主張並未加以爭執，則上訴人上開106 年7 月有到系爭辦公處所工作之主張，堪信為真實。另如上所述，上訴人與嗣後團隊間有勞動契約關係存在，則其當可向合夥團隊請求給付以每月基本工資計算之工資2 萬1,009 元，並因嗣後團隊現下並無財產，而可向身為合夥人之被上訴人請求給付此部分工資。
B.電話費：上訴人主張其依被上訴人指示申辦及支出電話費，請求被上訴人返還，並已提出中華電信股份有限公司之繳費通知及繳費證明單為證（見原審卷第57至59頁），而兩造協商同意電話費部分，由被上訴人給付上訴人1,100 元，（見本院二卷第485 頁），故上訴人可請求被上訴人給付電話費1,100 元。
C.勞健保費：上訴人主張九二、嗣後團隊未為其辦理勞健保，應賠償其雇主本應負擔之勞健保費，而其加入系爭工會辦理勞健保之事實，業已提出代收勞健保及會費收據為證（見原審卷第53頁），堪信為真實。又上訴人係於106 年3 月13日至同年6 月26日加保於系爭工會，該期間應負擔之勞保費為4,222 元（見本院二卷第281 頁勞動部勞工保險局函），依勞工保險條例第15條第1 款規定，一般被保險人，其普通事故保險費由被保險人負擔20％，投保單位（雇主）負擔70％，其餘10％，由中央政府補助，所以勞保費4,222 元部分，上訴人本應負擔2/9 ，可請求被上訴人負擔的僅3,284 元（4,222 ×7/9 ＝3,284 ，小數點以下四捨五入）。另依上訴人提出之健保費收據以觀，繳交金額為2,250 元（見原審卷第53頁），依全民健康保險法第27條第1 款第2 目規定，受僱人之被保險人及其眷屬自付30％保險費，雇主即投保單位負擔60％，其餘10％，由中央政府補助，是健保費2,250 元部分，上訴人已繳之上開費用，被上訴人應負擔者為1,500 元（2,250×2/3＝1,500）。從而上訴人可請求被上訴人給付未替其投保勞健保之損失4,784元（3,284＋1,500＝4,784【合夥團隊現無財產】）。
D.勞工退休金：雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。而如上所述，上訴人與九二合夥團隊及嗣後之合夥團隊間，均有勞動契約關係存在，則上開2 合夥團隊當應依上開規定，為上訴人提繳勞工退休金於其勞工退休金專戶，兩造不爭執上開2 合夥團隊並未依法替上訴人提繳勞工退休金，且上開2合夥團隊現時均無財產，則上訴人依上開勞工退休金條例及民法合夥之規定，當可請求被上訴人連帶賠償其所受之損害，即依法補提繳勞工退休金至上訴人之勞工退休金專戶。而上訴人所主張如附表編號3 關於勞工退休金之計算，經核並無不合（被上訴人就此計算並無爭執，見本院二卷第485 頁準備程序筆錄），則上訴人當得請求被上訴人提繳6,900 元至其勞工退休金專戶。
D.失業給付：
a.年滿15歲以上，65歲以下之受僱具中華民國國籍勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60％按月發給，最長發給6 個月；投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4 倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額；勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第5 條第1 項第1 款、第16條第1 項前段、第38條第3 項分別定有明文。
b.兩造不爭執上訴人為15歲以上，65歲以下之本國人，而如上所述，上訴人於106 年2 月18日至同年3 月18日1 個月期間受僱於九二合夥團隊，同年3 月19日至同年7 月底受僱於嗣後團隊，而兩造不爭執上開2 團隊均未給付上訴人工資，未替上訴人投保勞健保，亦未替上訴人提繳勞工退休金，則堪認上訴人得依勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款之事由，於本件請求工資之106 年7 月後（即離職後），即可終止本件勞動契約關係。兩造不爭執上訴人與上開2 團隊間之勞動契約關係嗣後事實上終止，則勞動契約關係終止後，上訴人本得依就業保險法第11條第1 項第1 款、就業服務法第17條第1 項規定，於公立就業服務機構為就業諮詢，依就業諮詢結果或職業輔導評量，推介就業、職業訓練、技能檢定、創業輔導、進行轉介或失業認定後，申請核發失業給付，但依高雄市政府勞工局訓練就業中心函略稱：上訴人曾於106 年10月23日檢附錠煜生活事業有限公司之勞資爭議相關文件暨自行釋明離職證明書，至其中心中區就業服務站辦理求職登記並提出失業給付申請，惟上訴人未於該公司投保就業保險，故以不符申請要件停止辦理上訴人106 年11月6 日失業給付初次認定案等語（見本院二卷第419 頁），足見九二、嗣後團隊如果依法為上訴人投保就業保險，上訴人即可於嗣後團隊不給付工資離職後，依上開規定，請領以離職前6 個月平均月投保薪資60％按月發給之6 個月失業給付。是參照本件各情及上開規定，本院認上訴人應可請求被上訴人連帶賠償其無法請領失業給付之損失。
c.上訴人主張其無法請領失業給付所受損失金額如附表編號5關於失業給付之計算，經核並無不合（上訴人與九二合夥團隊、嗣後合夥團隊間之勞動契約關係雖不及6 個月，但如上所述，上訴人加入系爭工會投保勞工保險、失業保險，顯見其離職前並未中斷6 個月之投保，且上訴人就本件與上開2合夥團隊成立勞動契約期間以外之平均工資，均係以平均工資計算，當屬合理【被上訴人就上訴人之計算並未加以爭執，見本院二卷第487 頁準備程序筆錄】），則上訴人當得請求被上訴人給付無法請領失業給付之損失9 萬4,216 元。
E.資遣費：資遣費由雇主按勞工工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給，最高以發給6 個月平均工資為限，勞工退休金條例第12條定有明文。兩造不爭執如上訴人與九二、嗣後團隊間存在勞動契約關係，上訴人可請求被上訴人連帶負擔之資遣費為4,792 元（【50,000＋22,000×2＋21,009】÷4×1/2×1/3＝4,792，小數點以下四捨五入【以工作年資4個月計算】，見本院二卷第488頁）。而如上所述，上訴人得依勞動基準法第14條第1項第5、6款規定之事由，於本件請求工資之106年7月後，即可終止本件之勞動契約關係，上訴人雖於本件訴訟始主張終止，但因上開兩造合意之計算，工作時間僅計算至106 年7 月31日，屬最保守計算，尚無不合，且核其他計算亦無不合，則上訴人當得請求被上訴人給付資遣費4,792 元。
六、綜上所述，上訴人與九二、嗣後團隊間，均成立勞動契約關係，而上開2 合夥團隊均積欠上訴人工資，且現時已無財產，則上訴人得請求被上訴人對上開合夥團隊之債務，連帶負給付責任，故上訴人可請求被上訴人給付工資11萬5,009 元（50,000＋44,000＋21,009＝115,009 ）、電話費1,100 元、未替其投保勞健保之損害4,784 元、無法請領失業給付之損失9 萬4,216 元、資遣費4,792 元，合計上訴人請求被告給付21萬9,901 元，及上開金額自起訴狀繕本送達翌日（即
108 年8 月14日，見原審卷第77頁送達證書）起至清償日止按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，另得請求被上訴人補提繳勞工退休金6,900 元，上訴人前揭範圍之請求，為有理由，應予准許，逾前揭範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就前揭應准許部分，駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原審判決廢棄改判如主文第2 、3 項所示。原審就前揭不應准許部分，駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經審酌認不足影響判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 17 日
勞動法庭 審判長法 官 洪培睿
法 官 黃宣撫法 官 鄭峻明以上正本係照原本作成。
本判決不得再上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 17 日
書記官 洪光耀附 表：
┌─┬────┬─────┬──────────────────────────────┐│編│請求項目│ 金額 │ 上訴人主張之項目內涵及計算式 ││號│ │ │ │├─┼────┼─────┼──────────────────────────────┤│1 │薪 資 │ 115,009元│①106 年2 月18日起至同年3 月18日止（共1 個月）之工資5 萬元。││ │ │ │②106 年3 月19日起至同年5 月18日止（共2 個月，每月工資22,000││ │ │ │ 元）之薪資共44,000元。 ││ │ │ │③106年7月工資21,009元。 ││ │ │ │以上合計115,009元。 │├─┼────┼─────┼──────────────────────────────┤│2 │電話費 │ 1,787元│①106年3月到5月之手機補貼費1,400元。 ││ │ │ │②原告以自己名義申請之市內電話（號碼為：00-0000000）自106 年││ │ │ │ 5 月至106年7月，共387元。 ││ │ │ │以上合計1,787元。 │├─┼────┼─────┼──────────────────────────────┤│3 │勞工退休│ 6,900元│按編號1 所示工資總額6 ％計算，即（50,000＋44,000＋21,009）×││ │金 │ │6 ％＝6,900 （不足1 元者捨去）。 │├─┼────┼─────┼──────────────────────────────┤│4 │勞健保費│ 7,984元│依原告實繳勞健保費用計算，即2,250 ＋2,444 ＋1,368 ＋1,922 ＝││ │ │ │7,984。 │├─┼────┼─────┼──────────────────────────────┤│5 │失業給付│ 94,216元│依6 個月平均薪資之60％，計算6 個月失業補償金為：（【50,000＋││ │ │ │22,000＋22,000＋21,009＋21,009＋21,009】÷6 ×60％×6 ＝94, ││ │ │ │216 ）。 │├─┼────┼─────┼──────────────────────────────┤│6 │資遣費 │ 10,504元│按工作1 年發給1 個月平均工資，工作未滿1 年則按比例計算，計算││ │ │ │式為：21,009×6÷12＝10,504。 │├─┴────┼─────┴──────────────────────────────┤│ 合計 │編號1、2、4、5、6共229,500元 ││ ├────────────────────────────────────┤│ │編號3 為6,900元 │└──────┴────────────────────────────────────┘