臺灣高雄地方法院民事判決 109年度勞簡字第39號原 告 郭羽芳訴訟代理人 王舜信律師(法扶律師)被 告 吳威旺即嗨森企業行上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國109年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌萬玖仟陸佰伍拾捌元，及自民國一○九年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提撥新臺幣壹萬陸仟柒佰壹拾陸元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十，餘由原告負擔。
本判決第一、二項得假執行。但被告如分別以新臺幣捌萬玖仟陸佰伍拾捌元、新臺幣壹萬陸仟柒佰壹拾陸元為原告預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
(一)原告於民國108年3月起受僱於被告，擔任兒童娛樂氣墊城堡的售票員，按日計酬，平日日薪新臺幣（下同）1,300元，假日日薪1,500元，工作時間為上午10時30分至晚間10時，勞務提供地在高雄市左營區環球購物中心、左營區新光三越百貨、前鎮區新光三越百貨等地，被告於109年2月29日無預警、無理由開除全部員工。原告每日工作11.5小時，扣除1小時休息時間，每日工作時間10.5小時，原告為日薪制員工，平日時薪163元（1,300元÷8小時＝163元，元以下四捨五入），假日時薪188元（1,500元÷8小時＝188元），被告員工約十餘人，被告未替員工投保勞健保及提撥勞工退休金，亦未給予員工特別休假及加班費等，而違反勞工法令，原告依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，不經預告終止勞動契約，並以原告109年3月向勞工局申請調解作為終止勞動契約意思表示之時點，爰請求被告給付下列款項及提繳勞工退休金至原告之退休金專戶：
⑴預告期間工資9,386元：日薪制勞工亦受法定基本工資之最
低限度保障，原告109年2月薪資20,500元應以法定基本工資23,800元計算，則原告108年10月至109年3月共計6個月之平均薪資為28,158元【（25,400元＋30,750元＋28,500元＋36,700元＋23,800元＋23,800元）÷6＝28,158元】。被告未經預告而終止勞動契約，應給付預告期間之工資，原告繼續工作3個月以上一年未滿，得請求被告給付10日預告工資9,386元（28,158元÷30日×10日＝9,386元）。
⑵資遣費14,079元：原告任職期間自108年3月至109年3月，年
資1年，依勞工退休金條例第12條第1項規定，被告應給付資遣費14,079元（28,158元×1年×1/2＝14,079元）。
⑶延長工時工資113,997元：原告平日班超過8小時部分共124
天，2小時以內之加班費為54,168元（163元×124天×2小時×1.34＝54,168元），超過2小時之加班費為16,877元（163元×124天×0.5小時×1.67＝16,877元）；假日班超過8小時部分共65天，2小時以內之加班費為32,749元（188元×65天×2小時×1.34＝32,749元），超過2小時之加班費為10,203元（188元×65天×0.5小時×1.67＝10,203元）以上合計113,997元（54,168元＋16,877元＋32,749元＋10,203元＝113,997元。
⑷特別休假未休工資3,900元：原告自108年3月至109年2月受
僱於被告，原告於108年10月起應有3日特別休假，依勞基法第38條規定，被告應給付原告特別休假未休工資3,900元（1,300元×3天＝3,900元）。
⑸勞保保費11,432元：被告未替原告投保勞保，如以108年1月
1日起、109年1月1日起之每月基本工資各23,100元、23,800元計算，被告每月應繳保費各462元、476元，倘原告以職業工會勞工身分投保勞保，每月應繳保費各1,410元、1,452元，原告因此多支出差額保費各948元、976元即為原告之損失，爰依勞工保險條例第72條第1項、民法第179條、第227條第1項，請求被告賠償11,432元（948元×10月＋976元×2月＝11,432元）。
⑹健保保費708元：被告自109年起未依規定為原告投保健保，
如以109年1月1日起之每月基本工資23,800元計算，被告每月應繳保費321元，倘原告以職業工會勞工身分投保健保，應繳保費675元，原告因此多支出差額保費354元即為原告之損失，爰依全民健康保險法第84條、類推適用勞工保險條例第72條第1項、民法第179條、第227條第1項，請求被告賠償
70 8元（354元×2月＝708元）。⑺預扣工資950元：原告於108年7月26日因來店消費者未在FB
打卡遭扣500元；108年8月5日因提早整理帳務將值班營收繳給百貨公司遭扣250元；108年11月28日因未清洗遊戲球池遭扣200元，被告違反勞基法第26條規定預扣勞工工資共計950元，應依勞基法第22條第2項將上開工資全額給付原告。⑻短付工資5,800元：勞基法第21條但書規定，工資不得低於
基本工資，日薪制之約定亦應受法定基本工資之最低限度保障。原告108年7月份薪資20,600元（17,750元＋2,350元＋遭扣薪資500元＝20,600元）、109年2月份薪資20,500元，低於基本工資23,100元、23,800元，被告短付工資各2,500元、3,300元，合計5,800元。
⑼勞工退休金短少提繳16,716元：被告未依勞工退休金條例第
14條第1項規定，按月提撥工資6%至原告之勞工退休金個人專戶，如以基本工資計算月提繳工資級距，108年3月至12月被告應提繳13,860元（23,100元×6%×10月＝13,860元）、109年1月至2月被告應提繳2,856元（23,800元×6%×2月＝2,856元），依勞工退休金條例第31條第1項規定，被告應提繳16,716元至原告之勞工退休金個人專戶。
(二)聲明：⑴被告應給付原告160,252元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告應提繳16,716元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金專戶。⑶願供擔保請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
(一)原告主張其於108年3月起受僱於被告，擔任兒童娛樂氣墊城堡的售票員，按日計酬，平日日薪1,300元，假日日薪1,500元，工作時間為上午10時30分至晚間10時，扣除1小時休息時間，每日工作10.5小時，被告員工約十餘人，被告未替員工投保勞、健保及提撥勞工退休金，亦未給予員工特別休假及足額工資，原告於109年3月間向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，並依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，請求被告給付資遣費等情，業據原告提出高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄、薪資明細附卷為證（見卷第47至77頁），又記載原告上開主張之起訴狀繕本業已送達被告，有送達證書在卷可稽，被告對於原告主張之事實，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認，原告上開主張自堪信為真實。
(二)原告請求被告給付工資、資遣費、預告期間工資、特別休假未休工資，有無理由，分述如下：
⑴原告請求被告給付延長工時工資、短付工資、預扣工資及特別休假未休工資部分：
①按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過
40小時。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。
三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。勞基法第30條第1項、第24條分別定有明文。次按核釋按時計酬者，勞資雙方以不低於每小時基本工資之數額約定其工資額，除另有約定外，允認已給付勞動基準法第39條所定例假照給之工資，毋須再行加給；其逾法定正常工時延時工作或於休假日出勤工作者，應以前開約定之金額核計同法第24條之延時工資及第39條休假日（出勤）之工資。按日計酬者約定之日薪，於法定正常工作時間內，仍不得低於每小時基本工資之數額乘以工作時數之金額。至有關延時工資、休假日出勤加給工資之計算，依前開按時計酬者之核計規定辦理（行政院勞工委員會101年11月6日勞動2字第1010132874號函釋參照）。又勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延時工資或例假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號討論意見參照）。是按日計酬勞工，於法定正常工作時間內，不得低於每小時基本工資乘以工作時數後之金額，超過法定正常工作時間部分，應依勞基法第24條規定給付延長工時工資。兩造約定原告所領取之薪資總額倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延時工資總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束。是被告應否再給付加班費，應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計延時工資之總額為斷。
②查108年1月1日起至同年12月31日之每小時基本工資為150元
，109年1月1日起每小時基本工資為158元。原告每日工作10.5小時，延長工時2.5小時，則依上開基本工資計算其工資總和，原告於108年之每日工資應為1,725元【（150元×8小時）＋（150元×2小時×4/3）＋（150元×0.5小時×5/3）＝1,725元】，109年之每日工資應為1,817元【（158元×8小時）＋（158元×2小時×4/3）＋（158元×0.5小時×5/3）＝1,817元】。然被告僅給付平日工資1,300元，假日工資1,500元，於108年每日各短少425元、225元，109年每日各短少517元、317元，而原告於108年平日工作104日、假日工作48日（見卷第27頁），短少工資55,000元【（425元×104日）＋（225元×48日）＝55,000元】，109年平日工作20日、假日工作17日（見卷第27頁），短少工資15,729元（517元×20日）＋（317元×17日）＝15,729元】，合計短少工資70,729元。
③按工資應全額直接給付勞工。雇主不得預扣勞工工資作為違
約金或賠償費用，勞基法第22條第2項前段、第26條分別定有明文。原告於108年7月26日因來店消費者未在FB打卡遭扣工資500元，108年8月5日因提早整理帳務將值班營收繳給百貨公司遭扣工資250元，108年11月28日因未清洗遊戲球池遭扣工資200元等情，有原告薪資明細存卷可按（見卷第59、
63、73頁），被告逕自原告薪資中預扣950元作為賠償費用，難認適法，原告請求被告給付工資950元，尚無不合。④按依勞基法第38條第1項第1款、第4項前段規定，6個月以上
1年未滿者，有3日之特別休假；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。本件依原告薪資明細所載，其係於108年3月17日到職，於同年9月17日即滿6個月以上，有3日之特別休假，原告依平日工資1,300元計算請求被告給付特別休假未休工資3,900元，亦無不合。
⑵原告請求被告給付資遣費及預告期間工資部分：
①按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。又勞工退休金條例第12條第1項規定：勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。本件被告未依勞工退休金條例規定按月提繳勞工退休金，亦未給予員工特別休假及足額工資，致損害勞工權益，原告依上開規定終止兩造間勞動契約，並請求被告給付資遣費，自無不合。查原告任職期間自108年3月17日至109年2月29日，於終止勞動契約前6個月之薪資（含PT工資）分別為108年9月9,075元、108年10月32,250元、108年11月41,550元、108年12月36,225元、109年1月41,174元、109年2月27,255元（詳如附表），平均薪資為31,255元【（9,075元＋32,250元＋41,550元＋36,225元＋41,174元＋27,255元）÷6＝31,255元】，被告應給付原告資遣費14,890元【31,255元×1/2×（11＋13/30）÷12＝14,890元），原告請求被告給付14,079元，自無不可。
②按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，
其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞基法第16條第1 項、第3 項定有明文。是雇主依勞基法第11條、第13條但書規定終止勞動契約者，始應給付預告期間工資，而預告期間工資之給付，於勞工依勞基法第14條不經預告終止契約時並不適用，此由勞基法第14條第4 項明示僅準用同法第17條，而未準用第16條關於預告工資之規定甚明。又被告解僱不合法，乃不生勞動契約終止之效力，原告非得逕依勞基法第16條第3 項規定，請求被告給付預告期間工資。是原告請求被告給付預告期間工資，於法不合，不應准許。
⑶原告請求被告給付勞保費、健保費部分：
按投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。勞工保險條例第72條第1項定有明文。另按投保單位未依全民健康保險法第15條規定，為所屬被保險人或其眷屬辦理投保手續者，除追繳保險費外，並按應繳納之保險費，處以二倍至四倍之罰鍰。前項情形非可歸責於投保單位者，不適用之。投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以二倍至四倍之罰鍰，全民健康保險法第84條亦有明文。惟參以前揭條文規定，於雇主違反規定未為勞工投保勞工保險，致勞工未能依勞工保險條例規定請領相關給付而實際受有損害，或勞工自行加入工會投保而受有保費差額損害，始得請求雇主賠償，若實際上並無損害即無賠償可言。本件原告並未自行加入工會投保而負擔勞健保費，自無所謂差額損失，且被告亦有為原告投保健保，並繳納108年之健保費，惟未繳納109年之健保費，然此應由主管機關向雇主追繳，原告請求被告給付勞、健保費差額損失，難認為有理。
⑷原告請求提繳勞工退休金部分：
按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。
是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。次按勞退條例施行細則第15條第2項規定：「勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準」。查原告每月每月應領取工資不固定，其實際工資、最近3個月平均工資各如附表所示，則依勞工退休金月提繳工資分級表，被告應為原告提繳之勞工退休金為如附表所示合計21,654元，原告請求提繳16,716元，自無不可。
五、從而，原告依兩造間之勞動契約關係，請求被告給付工資、特別休假未休工資、資遣費合計89,658元（70,729元＋950元＋3,900元＋14,079元＝89,658元），及自起訴狀繕本送達翌日即109年7月21日（見卷第107頁）起至清償日止，按法定利率年息5％計算之遲延利息，暨提繳16,716元至原告於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。又本判決第1、2項係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 9 月 3 日
勞動法庭法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日
書記官 林怡君附表┌─────┬───────────┬─────┬─────┬──────┐│月份 │實際工資（含PT工資） │最近三個月│依分級表之│應提繳金額 ││ │ │平均工資 │月提繳工資│ │├─────┼───────────┼─────┼─────┼──────┤│108年3月 │16,350元（1,725元×8日│ │ │1,908元 ││ │＋2,550元＝16,350元） │ │ │ │├─────┼───────────┼─────┼─────┼──────┤│108年4月 │36,750元（1,725元×19 │ │ │1,908元 ││ │日＋3,975元＝36,750元 │ │ │ ││ │） │ │ │ │├─────┼───────────┼─────┼─────┼──────┤│108年5月 │37,950元（1,725元×22 │30,350元 │31,800元 │1,908元 ││ │日＝37,950元） │ │ │ │├─────┼───────────┼─────┼─────┼──────┤│108年6月 │43,250元（1,725元×22 │ │ │1,908元 ││ │日＋5,100元＋200元＝ │ │ │ ││ │43,250元） │ │ │ │├─────┼───────────┼─────┼─────┼──────┤│108年7月 │22,950元（1,725元×6日│ │ │1,908元 ││ │＋11,550元＋1,050元＝ │ │ │ ││ │22,950元） │ │ │ │├─────┼───────────┼─────┼─────┼──────┤│108年8月 │12,075元（1,725元×7日│26,092元 │26,400元 │1,584元 ││ │＝12,075元） │ │ │ │├─────┼───────────┼─────┼─────┼──────┤│108年9月 │9,075元（1,725元×5日 │ │ │1,584元 ││ │＋450元＝9,075元） │ │ │ │├─────┼───────────┼─────┼─────┼──────┤│108年10月 │32,250元（1,725元×18 │ │ │1,584元 ││ │日＋150元＋1,050元＝ │ │ │ ││ │32,250元） │ │ │ │├─────┼───────────┼─────┼─────┼──────┤│108年11月 │41,550元（1,725元×24 │27,625元 │28,800元 │1,728元 ││ │日＋150元＝41,550元） │ │ │ │├─────┼───────────┼─────┼─────┼──────┤│108年12月 │36,225元（1,725元×21 │ │ │1,728元 ││ │日＝36,225元） │ │ │ │├─────┼───────────┼─────┼─────┼──────┤│109年1月 │41,174元（1,817元×22 │ │ │1,728元 ││ │日＋1,200元＝41,174元 │ │ │ ││ │） │ │ │ │├─────┼───────────┼─────┼─────┼──────┤│109年2月 │27,255元（1,817元×15 │34,885元 │36,300元 │2,178元 ││ │日＝27,255元） │ │ │ │├─────┼───────────┴─────┴─────┼──────┤│合計 │ │21,654元 │└─────┴───────────────────────┴──────┘