臺灣高雄地方法院民事判決 109年度勞訴字第161號原 告 張義民訴訟代理人 黃建雄律師被 告 一招鮮有限公司法定代理人 黃登源訴訟代理人 陳水聰律師
廖柏豪律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國110年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時之訴之聲明第二項係請求被告應提繳新臺幣（下同）5928元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告於民國109年12月3日查詢其勞工退休金個人專戶，計算被告短提金額共3750元，而以民事準備一狀更正被告短提原告之勞工退休金為3750元（見本院卷第89頁），並於最後一次言詞辯論期日就聲明第二項訴請被告應提繳之勞工退休金減縮為3750元（見本院卷第377頁），原告上開聲明之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前引規定，原告變更聲明，洵屬有據，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：被告公司係於民國109年1月9日設立登記，並在高雄市○○區○○○街○○○號開設靈子機能性養生茶飲店，店裡裝潢係由原告與被告法定代理人乙○○的共同友人甲○○設計。經甲○○介紹，被告於109年2月12日起僱用原告擔任「店長」（名稱為「經理」），負責店裡的經營管理，包括原物料的採購、員工工作的調配等等，月薪3萬6000元。勞、健保費自負額由被告負擔，因被告未申請成立為投保單位，乃自行於109年3月12日起以合基農產實業有限公司（下稱合基公司，負責人：乙○○）為投保單位，辦理原告之勞、健保及提繳勞工退休金。嗣被告因不滿意原告之工作表現，乃於109年7月15日請甲○○通知原告，要原告就工作到109年7月16日止，7月份仍會給付1個月薪資，無預警解僱原告，合基公司亦於109年7月17日將原告退出勞、健保。被告應給付原告下列項目及金額：(一)被告應給付原告109年7月份尚欠之薪資1萬389元：被告於109年7月15日無預警解雇原告時，同意7月份薪資照給，但原告於109年8月17日僅收到2萬5611元，被告尚有薪資1萬389元未給付（計算式：00000－00000＝10389），原告自得依兩造間僱傭契約及被告之承諾請求被告給付。(二)被告應給付原告資遣費7750元：原告工作年資自109年2月12日起至109年7月16日止，共156日，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第2項規定，原告得請求被告給付資遣費7750元。(三)被告應給付原告預告工資1萬2000元：原告工作年資自109年2月12日起至109年7月16日止，超過3個月、未滿1年，依勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1項第1款、第3項規定，被告應給付原告10日之預告工資1萬2000元（計算式：36000÷30日×10日＝12000）。(四)被告應賠償原告失業給付12萬9600元：
被告以合基公司為投保單位為原告辦理勞保，而原告實際上是在被告公司任職，名實不符，致原告無法依就業保險法規定向勞保局申請失業給付12萬9600元（計算式：36000×6月×0.6＝129600），被告自應賠償原告。(五)被告應提繳5928元至原告之勞工退休金專戶：原告月薪3萬6000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，月提繳工資為3萬6300元，被告每月應提繳原告之勞退金額為2178元（計算式：36300×0.06＝2178），依原告109年12月3日查詢勞工退休金個人專戶，被告短提3750元。另被告依勞基法第11條第5款終止兩造勞動契約，自符合就業保險法第11條第3項規定所稱之「非自願離職」，故原告自得依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項等規定，請求被告發給非自願離職之證明。綜上，被告應就未給付予原告之薪資、資遣費、預告工資及賠償失業給付，共給付15萬9739元予原告，並提繳3750元至原告勞工退休金專戶，及開立非自願離職證明書予原告。爰依兩造間僱傭契約及被告之承諾，勞基法第16條第1項第1款、第3項、第19條、勞退條例第12條第1項、第2項、第31條第1項、就業保險法第38條第1項、第11條第3項等規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告15萬9739元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉被告應提撥3750元至原告之勞工退休金個人專戶。⒊被告應開立非自願離職證明書予原告。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：原告實係經合基公司委任管理靈子機能性養生茶飲店，並非受被告委任，且原告與合基公司或被告間均不具有人格上、組織上、經濟上之從屬性，非僱傭關係，原告對於處理靈子機能性養生茶飲店之經營業務權限內有自為決定之權限，包含人員招聘與管理及經驗傳承及其他茶飲店之經營營運事項，皆屬原告依其專業處理，因此，益徵原告顯可自行以指揮性、計劃性或創作性之方法對自己所為工作加以影響，而非一切勞務提供均由被告或合基公司決定，其與合基公司間確為委任關係，本件自無勞基法、勞退條例及就業保險法等規定之適用，則原告依前開規定，請求被告給付資遣費、預告工資、失業給付、提撥勞工退休金、開立非自願離職證明書等，均無理由。且無約定原告之勞健保自負額由被告或合基公司負擔；亦否認曾同意願給付7月份整月之委任報酬予原告，原告應就此主張負舉證責任。從而，原告本件請求，實無理由等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
(一)按僱傭契約依民法第482條之規定，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件，就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，而勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文，則原告主張其與被告間存有僱傭關係，自應證明其與被告間就其為被告服勞務、被告給與其報酬等必要之點達成合意，而成立僱傭契約，原告受僱於被告之事實，負舉證責任。
(二)本件原告主張其受僱於被告公司，而非合基公司，此為被告所否認，並以前詞為辯。茲說明本院判斷如下：
1.證人甲○○於本院審理時證稱：「（問：乙○○是什麼原因才認識原告，你是否清楚？）答：因為靈子機能性養生茶飲店需要店長幫忙管理這家店，我只是設計師沒有辦法管理這家店，我就介紹原告給乙○○。」…、「（問：當你介紹原告給乙○○時，乙○○有沒有成立公司行號，你是否清楚？）答：本來就有成立公司行號，如果沒有成立，我不敢接這個案子。」、「（問：你所知道乙○○成立的公司行號的名稱為何？）答：合基農產、一招鮮，是否有無其他行號我不清楚。」、「（問：剛才你說介紹原告給乙○○認識，是因為乙○○經營靈子機能性養生茶飲店需要一個店長，所以在你介紹認識時，原告跟乙○○有無談到怎麼樣的條件來擔任店長？）答：是什麼職位是老闆來認定，是否讓原告擔任店長我並不知道，乙○○要原告管理這家店，透過原告的專長來管理這家店，我記得有講到薪水，初期草創比較混亂，沒有辦法依休假的方式休假，草創期是有提到三個月，但後來期間有拉長，當時兩方互相認識，及溝通兩方的理念是否相符，結論是要請原告來靈子機能性養生茶飲店上班。」、「（問：有提到勞健保的自負額的問題？）答：有講薪水，有承諾要保勞健保。」、「（問：原告與乙○○之間提到的薪水是多少錢？）答：前面一或兩個月是從乙○○給我的工程款當中乙○○有委託我給付薪水給原告，我記得是36000元，…。」、「（問：你剛剛提到的靈子機能性養生茶飲店營業地址為何？）答：高雄市○○區○○○街○○○號。」、「（問：據你知道乙○○有合基、一招鮮兩個公司行號，所以乙○○是以哪一個公司行號的身分來跟原告談管理靈子機能性養生茶飲店的事情？）答：由原告來管理靈子機能性養生茶飲店的事是經由我介紹原告給乙○○，並非透過招聘廣告來應徵的，乙○○用什麼身分跟原告談，因為我不可能問朋友說他是用哪一個公司董事長來談，所以我不清楚。但是我知道原告的勞保是投保在合基。」、「（問：你為何知道原告的勞保是投保在合基公司？）答：原告離職之前我都還有幫忙乙○○協助靈子機能性養生茶飲店，以朋友身分幫忙試茶，一開始資金在我這邊，跟乙○○討論完後，我在把資金撥給廠商，例如設備、儀器。」、「（問：你是否有介紹誰到靈子機能性養生茶飲店任職？）答：我姪子朱晨薰。另外有一個小汎。」、「（問：你所講的朱晨薰、小汎是由誰面試？）答：朱晨薰是由我及原告面試，但我不涉獵管理，我不太清楚我有無跟乙○○講，但乙○○是知道朱晨薰有來上班，我有看過小汎在其他飲料店待過，我有跟原告介紹他可以來這家店，也有和乙○○說我找一個有經驗的員工上班。」、「（問：靈子機能性養生茶飲店還有無應徵其他員工？是由何人面試？）答：有，主要是由原告及乙○○兩人面試，因為後期的員工有一半是乙○○認識的人，乙○○請那些人讓原告來面試，都是透過網路。」、「（問：靈子機能性養生茶飲店僱用員工有無簽勞動契約？）答：有。有告知注意事項，有上班都會簽。」、「（問：據你所知，由何人跟員工簽約？）答：後期一兩個沒有接觸的我不清楚，其餘百分之九十的員工由原告簽約，都有向乙○○報告。」、「（問：你所稱向乙○○報告是什麼情形？）答：我們認為有幾個員工符合條件、錄取誰，只要我們認為可行，都會跟乙○○講，都是簽約前向乙○○報告，因為不可能都還沒有向老闆乙○○報告就簽約，都是當面口頭講。」、…、「（問：除了原告的薪水之外，其他員工的薪水是由乙○○還是原告決定？）答：以最低薪資，沒有所謂高與低，除了原告之外，全部統一最低薪資，都是我、原告、乙○○討論出來的，除非賺錢、績效、能力起來之後再做調薪的動作，所以一開始沒有所謂決定薪水的事，不管錄取幾個員工都是以最低薪資，這是我們討論出來的結果，…。」、「（問：員工的薪水是採月薪還是採時薪，你們有無討論？）答：有，非正式員工是以時薪算，因為公司還沒有開幕前，沒有辦法完整上班的，所以是以時薪計，時薪就是法律規定最低的，時薪的部分是由我與原告討論出來，依照法律規定給他們最低薪資，一個月看他的表現情形、適不適用，才會跟乙○○講，每個錄取的正式員工乙○○都知道。」、「（問：員工的每天工作時數、幾點上、下班，是由誰決定？）答：初期公司還沒有成立，準備培訓員工，因為沒有工作做，我們就會請試用期的員工下班，此部分是由現場的原告決定，因為不是正式員工，所以不需要向乙○○講太多，不需要事事與乙○○報告，否則請原告來就沒有意義了。」、「（問：員工上下班有打卡嗎？）答：有紀錄，因為初期設備還沒到，但有紀錄。」等語綦詳（見本院卷第217至222頁），可見原告係因乙○○在位於高雄市○○區○○○街○○○號開設靈子機能性養生茶飲店，需徵求管理該店之人，方經由證人甲○○介紹認識原告，並於乙○○與原告洽談後，由原告在靈子機能性養生茶飲店提供勞務，且自原告在靈子機能性養生茶飲店提供勞務迄至離職期間，該茶飲店之店務仍在招募員工、購置設備及裝修店面之準備營運階段，尚屬未進入正常營運階段前之草創期；又查，乙○○同時擔任合基公司及被告公司之法定代理人，且該兩公司均係乙○○一人出資，此有經濟部商工登記公示資料查詢服務之合基公司暨被告公司基本資料、董監事列印頁（見本院卷第205至211頁）在卷可考，復觀之合基公司於109年2月11日在1111人力銀行刊登徵才訊息-徵求專業經理人，並簡介工作內容為：「本公司已成立經營20年，主要業務為原汁生產銷售，…每家店的同質性太高沒有比較特別的特色，…有鑑於此，公司在5年前就投入機能性養生飲品的開發，…公司要新創一個獨立部門，需要一位專業經理人，…」等語（見本院卷第155頁），足見乙○○所經營管理之合基公司為投入機能性養生飲品的開發，欲新創一個獨立部門，此時，經證人甲○○介紹乙○○認識原告，酌之被告公司尚屬未進入正常營運階段前之草創期，已如前述，則合基公司欲就機能性養生飲品新創一個獨立部門所尋求之專業經理人，該人員係納入合基公司之經營體系內，作為合基公司組織之成員，謀求擴展機能性養生飲品之市場發展，堪認與事業經營之常態相符；再查，原告之勞保、勞退、健保均於109年3月12日由合基公司辦理加保及提繳業務，該辦理加保之申報經辦人即為乙○○，此有勞動部勞工保險局109年12月28日保費資字第10913677880號函檢附之線上申報加保單筆申報明細列印-e化服務（見本院卷第137頁、第143頁）在卷可考，則益徵原告與乙○○洽談有關經營靈子機能性養生茶飲店理念後，原告係納入合基公司之經營體系內，作為管理幹部之角色，而享有合基公司之勞健保及提繳勞退之福利，此亦核與原告提出之勞工保險被保險人投保資料表、勞工退休金個人專戶明細資料等件（見本院卷第27至30頁、第105至107頁）相符；再參以嗣後原告離職，亦由合基公司設於高雄銀行鼓山分行帳戶轉帳支付原告之109年7月薪資及退健保費予原告，此有合基公司高雄銀行鼓山分行帳戶封面、原告中國信託銀行帳戶封面、轉帳明細等件（見本院卷第169至175頁）可佐，綜上述，原告經證人甲○○介紹認識乙○○，並與乙○○洽談有關經營靈子機能性養生茶飲店理念後，原告係納入合基公司之經營體系內，作為合基公司組織之成員，而為管理幹部之角色，則於原告管理靈子機能性養生茶飲店期間，存有「契約關係」之對象應係合基公司，並非被告公司，堪予認定。
2.至原告執以被告公司於109年9月7日高雄市政府勞工局勞資爭議調解時，被告公司出席調解之代理人所稱：「…公司在籌備期間採取權宜先行投保合基農產實業有限公司…」之陳述，據為其受僱於被告公司，而非合基公司之依憑，然被告公司於該次調解時，並未表明兩造「契約關係」係屬僱傭關係，況原告作為乙○○所設立之合基公司為擴大營業跨足機能性養生飲品市場、籌備機能性養生茶飲店，作為管理幹部之角色，甚為顯然，參以合基公司與被告公司之法定代理人均為同一人即乙○○，則原告前揭主張，難以採認。另原告提出悠富列印科技股份有限公司發票影本、老日光冷凍工業股份有限公司設備報價單影本等件（見本院卷第247至251頁），據以主張伊受僱於被告公司，而非合基公司云云，惟觀之原告所提出上開發票影本買受人欄位、設備報價單影本抬頭欄位固均記載：「一招鮮有限公司」，但此僅能證明原告經手採購悠富列印科技股份有限公司、老日光冷凍工業股份有限公司各就發票、設備報價單上所載商品品項與被告公司間之買賣契約之事宜，審酌原告作為合基公司組織之成員，為管理幹部之角色，而管理靈子機能性養生茶飲店，亦得經手上開採購事宜，是原告以此推論原告與被告公司間存有僱傭契約關係云云，難以採認。末查，原告固主張被告承諾仍會給付109年7月份之1個月薪資一情，並以證人甲○○於本院審理時之證詞為憑，然觀之證人甲○○於本院審理時關於109年7月份的薪水會給到月底一事，所證稱會給到月底此說法之人係乙○○（見本院卷第223至224頁），惟參之前述說明，應認乙○○係以合基公司法定代理人地位為上述表示，是原告主張給予109年7月份整月份薪資，此乃被告公司之承諾云云，為無可採。
(三)依前述(一)之說明可知，原告管理靈子機能性養生茶飲店期間，存有「契約關係」之對象應係合基公司，並非被告公司，則本院自無從就原告以被告公司為對象，而逕依兩造間僱傭契約及原告所指被告公司之承諾所訴請判命被告給付之109年7月份尚欠薪資1萬389元，及依勞基法第16條第1項第1款、第3項、第19條、勞退條例第12條第1項、第2項、第31條第1項等規定，所訴請判命被告給付之資遣費7750元、預告工資1萬2000元並提繳3750元至原告勞工退休金專戶，暨開立非自願離職證明書予原告，均無依據，應予駁回。
(四)關於失業給付部分：依前述(一)之說明可知，原告管理靈子機能性養生茶飲店期間，存有「契約關係」之對象應係合基公司，並非被告公司，則原告之勞保投保單位為合基公司，自無投保單位錯誤一情，況參以原告於109年9月7日填具之高雄市政府勞工局人民陳情案件紀錄表，係將被告公司、合基公司兩公司均列為陳情對象，而該陳情案件經高雄市政府勞工局函轉勞動部勞工保險局，該局再函轉勞動部勞工保險局高雄市辦事處調查後，勞動部於109年10月20日依勞工保險條例規定對合基公司處罰鍰3212元，勞工保險局亦於109年10月22日以保納行二字第10960384490號函知原告：「主旨：關於檢舉合基農產實業有限公司未依規定覈實申報台端投保薪資乙案，經查明屬實，已依規定核處該單位罰鍰，並通知該單位應依規定覈實申報員工投保薪資、勞工退休金月提繳工資，以保障員工權益，請查照。…說明二：合基農產實業有限公司已申報更正台端在職期間以月提繳工資36300元提繳勞工退休金。
…」等語，此有高雄市政府勞工局人民陳情案件紀錄表、勞動部109年10月20日勞局納字第10901884650號函裁處書、勞工保險局亦於109年10月22日以保納行二字第10960384490號函等件（見本院卷第321至355頁）在卷可查，原告於本院審理時亦陳稱其有收到勞工保險局109年10月22日函一事（見本院卷第375頁），則原告既併列合基公司為陳情對象，並有收到勞工保險局109年10月22日保納行二字第10960384490號函，則其主觀上自非不知其在靈子機能性養生茶飲店服勞務期間之契約對象，亦可能為合基公司一事，是原告仍於109年12月3日向高雄市政府勞工訓練中心提出「求職登記表」、「就業保險失業（再）認定、失業給付申請書及給付收據」填載及檢附之離職證明書時，仍逕於「投保單位名稱」欄位填載：「一招鮮有限公司」，致使高雄市政府勞工訓練中心於109年12月7日在審核結果之「失業認定」欄位勾選「3.不符申請要件」、「2.未完成認定」，而未接續辦理就業諮詢、推介就業或安排職業訓練，始未能依就業保險法第25條規定完成失業認定，並轉請勞保局核發失業給付，亦即，原告申請失業給付之失業認定流程，應僅屬程序上未完成就業保險法第25條規定之失業認定，並非無投保勞保及就業保險而無法領取，是原告主張被告應賠償原告失業給付12萬9600元，為無依據，應予駁回。
四、綜上所述，原告依兩造間僱傭契約及被告之承諾，勞基法第16條第1項第1款、第3項、第19條、勞退條例第12條第1項、第2項、第31條第1項、就業保險法第38條第1項、第11條第3項等規定，請求被告給付15萬9739元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並提撥3750元至原告之勞工退休金個人專戶，暨開立非自願離職證明書予原告，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，均於判決結果不生影響，爰無庸逐一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 16 日
勞動法庭法 官 黃顗雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 16 日
書記官 江俐陵