臺灣高雄地方法院民事判決 109年度勞訴字第180號原 告 朱桂華訴訟代理人 黃培鈞律師被 告 荷娜國際企業有限公司法定代理人 劉荷亭訴訟代理人 劉漢儀
王麗靜上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國（下同）110 年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新台幣（下同）17萬2,380 元及自109 年11月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、被告應提繳5 萬8,600元至原告勞工退休金準備金專戶。
三、被告應開立非自願離職證明書予原告。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用5,540 元由被告負擔。
六、本判決第1 、2 項得假執行，但被告如以17萬2,380 元、5萬8,600 元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：伊受僱於被告，被派駐於高雄市鳳山區NANA女鞋鳳山店（下稱鳳山店），被告自109 年6 月18日起，將鳳山店轉讓予訴外人奇洺有限公司（下稱奇洺公司），伊於同年
7 月24日申請勞資爭議調解，主張依勞動基準法第14條第1項第6 款規定，終止兩造間之勞動契約關係，請求補提繳勞工退休金5 萬8,600 元，給付特別休假應休未休工資4 萬6,
150 元、資遣費8 萬8,730 元，賠償失業給付差額4 萬5,00
0 元，開立非自願離職證明書。並聲明：1.被告應給付原告17萬9,880 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；2.被告應提繳5 萬8,600 元至原告勞工退休金專戶；3.被告應開立非自願離職證明書予原告。
二、被告抗辯：提繳勞工退休金部分即使有差額，應不致高達5萬8,600 元，且伊公司已將特別休假、年假及加班費等，於每月以出勤津貼、延時津貼等細項支付，此部分請求並無理由，另伊公司將鳳山店轉讓予奇洺公司時，已將兩造之勞動契約關係轉讓予奇洺公司，原告當不得請求資遣費，亦不得請求發給非自願離職證明書，更不符合申請失業給付之條件。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：
1.原告自105 年3 月25日起受僱於被告，派駐於鳳山店，擔任銷售店長，最終約定每月底薪1 萬9,600 元、伙食費3,000元、全勤1,000 元、出勤津貼2,600 元、延時津貼6,300 元、職務津貼3,000 元，合計3 萬5,500 元，每月休假6 天。
2.被告自105 年3 月起至106 年1 月，以瑋然國際企業有限公司名義，為原告提繳勞工退休金，自106 年2 月至109 年1月（106 年9 月25日至同年12月5 日由娜娜國際企業有限公司提繳，107 年7 、8 、9 月未提繳），以被告名義為原告提繳勞工退休金。
四、就兩造爭執事項之判斷：
1.關於被告將鳳山店轉讓予奇洺公司時，有無商定由奇洺公司留用原告，及原告可否請求被告給付資遣費：
A.事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費；其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準法第20條定有明文。
B.兩造不爭執原告自105 年3 月25日起受僱於被告，派駐於鳳山店，擔任銷售店長，被告於109 年6 月18日，將鳳山店轉讓予奇洺公司（見兩造不爭執事項1.、本院卷第10頁起訴狀所載、第26頁勞資爭議調解紀錄「調查事實結果」欄2 、第67頁答辯狀所載），原告主張因奇洺公司不承認其原任職於被告之年資，勞動契約關係尚有爭議，故奇洺公司暫以部分工時方式對其聘用，至110 年1 月4 日起，始正式對其聘用（見本院卷第213 頁準備書狀所載），被告則辯稱奇洺公司同意概括接受即留用原告（見本院卷第199 頁言詞辯論筆錄）。然，依原告提出而被告不爭執形式真正之加盟合約書所載，原告將鳳山店轉讓予奇洺公司時，並未約定留用原告，有加盟合約書附卷可稽（見本院卷第221 至226 頁），而被告並無法提出其他證據，以證明其與奇洺公司間，有達成轉讓時留用員工之約定，則被告將鳳山店轉讓予奇洺公司時，並無商定由奇洺公司留用原告之事實，應可認定，依上開規定，原告當可請求被告給付資遣費。
C.原告主張其平均工資為4萬0,926元，可請求之資遣費為8萬8,730元（40,926×1/2×【4＋121/360】＝88,730，小數點以下四捨五入，見本院卷第13頁起訴狀所載），已提出薪資單4份為證（見本院卷第29至32頁），經核大致相符，且該計算方式為被告所不爭執，上開主張自堪信為真實，則原告可請求被告給付之資遣費金額為8萬8,730元。
2.關於原告得否請求被告補提繳勞工退休金及其金額：原告就其主張被告應為其補提繳勞工退休金5 萬8,600 元，已列表詳細說明其計算明細，經核大致相符，且該計算為被告所不爭執，亦堪信為真實，故原告可請求被告補提繳勞工退休金5 萬8,600 元，應可認定。至被告雖辯稱國定假日加班費、特別休假應休未休工資非屬經常性給付，不應納入計算提繳勞工退休金之工資（見本院卷第229 頁答辯狀所載），但內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第37條第1 項、第38條第3 項、第39條前、中段分別定有明文，故被告所指之國定假日加班費、特別休假應休未休工資，均是雇主依法應給付之工資，屬有此情形即應給付之經常性給付，當應算入提繳勞工退休金之工資中，被告所辯並無可採，特此敘明。
3.關於原告得否請求被告給付特別休假應休未休工資及其金額：
A.原告主張其受僱於被告鳳山店期間，特別休假共有48日，已休9 日，以最近正常時間工作所得每月3 萬5,500 元計算，被告應給付之特別休假應休未休工資為4 萬6,150 元（35,500÷30×39＝46,150），已提出特別休假計算表、薪資單為證（見本院卷第19頁、第29至32頁），經核大致相符，且被告就上開計算並無爭執，故原告如可請求給付特別休假應休未休工資，金額應認定為如上所主張。
B.被告雖辯稱薪資單中之「出勤津貼2,600 元」、「延時津貼6,300 元」，是用來給付休息日、國定假日加班費，及特別休假應休未休工資，故原告不得再請求給付特別休假應休未休工資，然由「出勤津貼」、「延時津貼」之字義觀之，很難認與特別休假應休未休工資有關連，且由上開津貼金額固定，而特別休假日數隨年資而增加，更難認彼此間有所相關，另被告雖因此提出兩造間之不定期勞動契約為證，但其中第2 條關於工資之約定，亦謹記載協議之工資已包含固定延時工資及國定假日工資，並未記載包含特別休假應休未休工資（見本院卷第271 頁），從而，本院認兩造約定之工資中，並未包含特別休假應休未休工資，原告自得請求給付特別休假應休未休工資4 萬6,150 元。
4.關於原告得否請求被告賠償失業給付差額及其金額：原告主張兩造勞動契約關係終止前6 個月，被告本應按3 萬6,300 元級距為其投保勞工保險及就業保險，但被告僅以2萬3,800 元級距為其投保，致其受有短少領取6 個月失業給付4 萬5,000 元之損害（【36,300－23,800】×60％×6 ＝45,000），依民法第184 條第2 項、就業保險法第38條第2項規定，擇一請求賠償損害，被告抗辯原告仍在鳳山店工作，並無失業，應無短少領取失業給付之損害，經查：
A.失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60％按月發給，最長發給6 個月；投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4 倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額；勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第16條第1項前段、第38條第3項分別定有明文。
B.原告就其上開主張業已提出勞工保險被保險人投保資料表【明細】1 份，勞動部勞工保險局通知匯付原告失業給付函5份為證（見本院卷第34頁、第253 至261 頁），經核大致相符，然依上開勞工保險局通知函所示，勞工保險局匯付原告之失業給付只有5 個月份（109 年8 月24日至110 年1 月24日，每月1 萬4,280 元），是原告得請求被告賠償者，至多僅5 個月之短少損失。
C.本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿
1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就業保險法第11條第1 項第1 款定有明文。被告雖辯稱其公司將鳳山店轉讓予奇洺公司後，原告仍持續在鳳山店工作，而如上所述，原告亦自承在本件轉讓後，仍持續在鳳山店工作，僅因是否被奇洺公司留用尚有爭議，故奇洺公司暫以部分工時方式對其聘用，至110 年1 月4日起，始正式聘用，然觀之上開失業給付條件之規定，原告是否以部分工時方式受聘用，尚非可否請領失業給付之審核要件，且勞工應否發給失業給付，本院並無權責審核，而本件原告既可領得5 個月之失業給付，而因被告投保薪資之短少，而可領得之失業給付較少，依上開規定，當可請求賠償因此所受之損害，故原告可請求被告賠償失業給付短少之3萬7,500 元（【36,300－23,800】×60％×5 ＝37,500），應可認定。
5.關於原告得否請求被告開立發給其非自願離職證明書：就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職；勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，就業保險法第11條第3 項及勞動基準法第19條分別定有明文。而本件係因被告轉讓鳳山店，兩造間無法繼續勞動契約關係，且受讓之奇洺公司亦不同意承認原告原有工作年資，則原告當符合上開勞動基準法第20條規定之離職情形，其主張得請求被告開立發給非自願離職證明書，依上開規定，當屬於法有據。
五、綜上所述，原告所訴，於補提繳勞工退休金5 萬8,600 元、給付特別休假應休未休工資4 萬6,150 元、資遣費8 萬8,73
0 元、賠償失業給付差額3 萬7,500 元、發給非自願離職證明書之範圍，於法有據，應予准許（給付金額合計17萬2,38
0 元，並含自起訴狀繕本送達翌日109 年11月4 日起，至清償日止之法定遲延利息），超過上開範圍之所訴，於法無據，應予駁回。又本件原告勝訴部分，除發給非自願離職證明書外，均屬法院就勞工給付請求所為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1 項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2 項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、勞動事件法第44條第1 、2 項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
勞動法庭 法 官 鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
書記官 洪光耀