臺灣高雄地方法院民事判決 109年度勞訴字第114號原 告 蘇英典訴訟代理人 徐仲志律師
紀柔安律師林宏耀律師被 告 太子保全股份有限公司法定代理人 謝明汎訴訟代理人 李世賢
柳瑞騰上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國110年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆萬叁仟叁佰壹拾貳元，及自民國一百零九年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆萬叁仟叁佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴主張被告解僱不合法，爰請求確認僱傭關係存在及給付工資等，並聲明：㈠確認原告與被告於民國98年3月1日所成立之僱傭關係存在。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）86,840元及其利息。㈢被告應自109年8月1日起至原告復職之前1日止，按月於每月5日給付原告36,693元及其利息。㈣被告應提繳73,386元至原告之勞工退休金個人專戶。㈤被告應自109年8月1日起至原告復職之日止，按月提繳2,292元至原告之勞工退休金個人專戶。嗣以109年9月25日民事變更追加聲明暨陳報狀變更第㈡、㈢、㈣項聲明為：㈡被告應給付原告160,226元（含工資86,840元及特休未休工資73,386元）及其利息。㈢被告應自109年8月1日起至復職前1日止，按月於次月10日給付原告36,693元及其利息。四、被告應提撥11,460元至原告之勞工退休金個人專戶（見本院卷第117至119頁）。核其請求之基礎事實同一，且為擴張、減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)原告自98年3月1日受僱於被告，並聽從被告之安排派遣至各案場擔任保全人員，每月工資36,693元，原告於任職期間，遭被告以各種名義處處刁難，嗣於109年5月間更以原告於工作時間抽菸為由，對原告裁罰高達5,000元之罰鍰，原告隨即向被告求情，請求減低罰款金額，詎原告之主管竟於109年5月13日告知原告將罰款減為2,500元，同時預告將於同年5月20日解僱原告。本件被告應係依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」將原告解僱，然原告雖係在工作地點（夢時代）之半戶外停車場內吸菸，雖有違背工作守則，惟原告已坦白招認，並願接受公司裁罰，如此違規行為態樣，難認對案場或雇主事業本身造成任何危險或損失，原告任職十餘年來兢兢業業，未敢有一絲懈怠，如今卻僅因工作中抽菸一事遭被告解僱，被告此舉顯不符合懲戒相當原則；且被告第一次裁處原告罰款5,000元，金額雖高，但未影響原告之工作權，而第二次處分雖減輕裁罰金額，卻同時將原告解僱，則被告既未於第一次處分時解僱原告，可知原告所為並未達到最後手段性之要求，是被告解僱原告並非最後、無法迴避、不得已的手段，顯不符合解僱最後手段性原則。被告之裁處已違反勞動基準法（下稱勞基法），原告乃當場拒絕被告之裁罰，並要求被告撤銷解僱之處分另為適法之懲處，然不為被告所接受，原告遂於109年5月18日向高雄市政府勞工局申請調解，被告知曉後，為合法規避勞基法終止僱傭契約之規定，當即通知原告目前僅剩一處在屏東河川局之案場，要求原告於同年5月21日前往報到，若不願接受便自請離職，然該案場距離原告現居地甚遠，且工作時間極不穩定，被告亦不願給予原告必要之協助，原告若前往該案場工作，不僅收入減少，生活、交通開銷比以往增加，實無異以調職手段逼走原告。嗣雙方於109年5月19日調解不成立後，原告之工作內容即由其他員工遞補，致使原告無從繼續履行勞務。
(二)被告雖為原告安排屏東市河川局、高雄市○○○路基督教醫院及四維三路金義興太子雲C大樓等案場，惟屏東市河川局距離原告居住之高雄市鳳山區過遠，被告亦不願給予必要之協助，此部分調職違反勞基法第10條之1第4款之規定；基督教案場部分，被告表明該工作僅能做到5月底，於6月起之工作地點即將陷於不確定狀態，與原告原本之夢時代勞動契約得工作至9月底之條件明顯有不利之變更，違反勞基法第10條之1第2款之規定；太子雲C大樓案場部分，調動後之每月工資僅有31,000元，較現行薪資減少近2成，不符合勞基法第10條之1第2款之規定。是被告所安排之案場皆不符合勞基法第10條之1及調動五原則，屬違法之調職處分，原告自得拒絕，並繼續留在原案場工作。被告與系爭案場業主統正開發股份有限公司（下稱統正公司）簽訂「夢時代購物中心駐衛警作業契約書」（下稱系爭駐衛警契約），然原告為契約以外之第三人，基於債之相對性原則，原告不受該契約之拘束，被告縱因受其與統正公司之承攬契約所限，致侵害原告權益，亦不因該承攬契約而免除責任。原告雖於109年5月21日起未前往夢時代案場工作達3日，此係因原告之工作於109年5月21日起已由其他員工取代，被告亦不斷要求原告儘速至新案場報到，足認被告有拒絕受領原告給付勞務之意，被告之調職行為既不合法，亦遭原告拒絕，被告自109年5月21日起，即負遲延給付責任，依民法第487條前段、第235條及第234條，原告無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又縱認被告於109年5月23日起有曠職3日之行為，惟依勞基法第12條第2項規定，被告應於109年6月26日前終止勞動契約，卻遲至109年7月24日始寄發存證信函終止契約，違反上開規定，屬無效之終止行為，兩造間之僱傭關係自仍存在。又如認被告終止行為合法，則7月24日前兩造之僱傭關係仍存在，被告自應給付原告此部分薪資。
(三)從而，原告自得請求被告給付自109年5月21日起至同年7月31日止之薪資86,840元，及自同年8月1日起至原告復職日止之每月薪資36,693元。又被告應按月為原告提繳勞工退休金（下稱勞退金）2,292元至原告於勞工保險局（下稱勞保局）之勞退金專戶，然其自109年3月起即未依法為原告提繳，原告自得請求被告提繳自109年3月至7月共5個月之勞退金11,460元，及自109年8月1日起至原告復職日止，按月提繳2,292元至原告之勞退金專戶。另原告自104年至107年尚有特別休假每年各15日共計60日未休畢，被告應給付原告特別休假未休工資73,386元（36,693元÷30日×60日＝73,386元）。
(四)聲明：⑴確認原告與被告於98年3月1日起所成立之僱傭關係存在。⑵被告應給付原告160,226元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶被告應自109年8月1日起至原告復職之前1日止，按月於次月10日給付原告36,693元，及自應給付之日翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑷被告應提撥11,460元至原告於勞保局之勞退金個人專戶。⑸被告應自109年8月1日起至原告復職之日止，按月提撥2,292元至原告於勞保局之勞退金專戶。⑹原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告自98年6月1日起至109年5月21日止受雇於被告，於夢時代案場擔任保全職務，服務期間執勤常有違反工作規則情事，屢遭現場幹部及業主糾舉要求改善，經被告分別於107年2月9日、5月13日、7月26日、108年5月3日、7月14日、11月4日、109年1月19日各開立1張改善通知單，要求原告有所改善，詎原告不知悔改，於109年5月5日夜間執勤期間至6樓上層消防通道樓梯間抽菸及隨地丟棄菸蒂，為被告現場幹部巡檢查校密錄器側錄畫面發現舉報，現場主管於109年5月6日詢問被告確認無誤後呈報業主，業主以原告服務期間狀況不斷，屢勸未改，且此次行為有違害案場公共安全之虞，已不適任續留原案場，依系爭駐衛警契約第13條第9項、第10項約定，要求被告將原告撤換，原告行為本已達可立即終止勞動契約之條件，被告基於原告服務多年之情誼，未與原告終止契約，而重新安排案場，可謂用心良苦，本件並非如原告所述於109年5月13日當天即預告將於5月20日解僱原告。被告案場專員於109年5月19日至夢時代案場與原告面談調整案場事宜，被告現場幹部於翌日（20日）通知原告於5月21日中午前回公司營業處簽領人事調動令，將被告調整至新案場「太子雲C大樓」（地址○○○區○○○街○○○○號），該新案場之給薪結構為31,000元/240 H、129元/H，優於夢時代案場之36,693元/288H、127.4元/H，原規劃原告於5月21、22日至新案場報到及了解工作環境，5月23日正式工作，惟原告未於通知時間回被告高雄營業處報到並領取人事調動令，且經被告幹部以手機聯繫未果，復於5月22日至27日以通訊軟體LINE通知原告調整案場及至被告營業處及新案場報到等事宜，足認原告已知悉調職情事。依兩造簽訂之保全勞動契約書第14條規定，基於被告經營與管理之必要，並符合勞基法第10條之1所定原則調動原告工作時，原告不得拒絕，被告已連續5日發訊息通知原告至公司及新案場報到，原告不予理會亦未請假，被告乃依勞基法第12條及勞動契約第12條規定，以原告無故連續曠職達3日，於109年7月24日以存證信函通知原告終止兩造間僱傭契約。109年5月21日至109年7月24日止，兩造間雖有僱傭關係，然原告於上開期間拒絕提供勞務，自不得向被告請求給付工資。
(二)原告於104年、105年各有14天特別休假未休，被告應給付特別休假未休工資各11905元，106年有15天特別休假未休，應給付特別休假未休工資13,394元，107年有特別休假5天未休，應給付特別休假未休工資6,108元，以上合計43,312元，被告同意給付。
(三)聲明：⑴除43,312元外，原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷第306至307頁）：
(一)原告於98年3月1日起受僱於被告，並自同年6月1日起，經被告派駐於高雄夢時代購物中心（下稱夢時代案場）擔任保全人員，109年1月1日起至109年7月20日止之每月薪資為36,693元（每月工時288小時，每小時127.4元），於次月10日發放，被告每月應為原告提撥之勞工退休金為2,292元。
(二)被告曾於107年2月9日、5月13日、7月26日、108年5月3日、7月14日、11月4日、109年1月19日對被告開立改善通知單（本院卷第69至75頁）。
(三)兩造於108年9月30日簽立太子保全股份有限公司保全員勞動契約書（本院卷第79至80頁）。
(四)原告於109年5月5日夜間值勤時，於夢時代案場6樓上層消防通道樓梯間吸菸並隨地丟棄菸蒂及菸盒，經被告開立改善通知單（下稱系爭改善通知單），處罰新臺幣5,000元，且再犯過失立即調整案場；嗣被告將處罰改為2,500元，並立即調整案場（本院卷第77頁）。
(五)被告人員於109年5月19日晚間與原告面談調整案場事宜（本院卷第83頁），並於109年5月20日通知原告於翌日（5月21日）中午前至公司簽領人事調動令，將原告調動至位於高雄市○○區○○○街○○○○號之太子雲C大樓案場，調動日期為109年5月23日（本院卷第81頁），每月薪資為31,000元（每月工時240小時，每小時129元），原告未至公司領取人事調動令，被告又於109年5月22日至27日以通訊軟體LINE通知原告調整案場、薪資及報到等事宜（本院卷第85至92頁）。
(六)原告於109年5月18日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，兩造於109 年5 月29日、109 年6 月11日調解不成立（本院卷第97至98頁）。
(七)被告於109年7月24日寄發高雄市府郵局第143號存證信函予原告，以原告自109年5月23日起3日內未至太子雲C大樓案場報到，依勞基法第12條無正當理由曠工3 日終止勞動契約，上開存證信函於同年月27日送達原告（本院卷第93至94頁）。
(八)原告於104年至107年之特別休假未休工資為43,312元（本院卷第99至100頁、第147頁）。
(九)被告與夢時代案場之業主統正公司簽訂「夢時代購物中心駐衛警作業契約書」（本院卷第253至285頁）。
四、本院之判斷：
(一)原告主張被告於109年5月間以原告於工作時間抽菸為由，對原告裁罰5,000元，經原告請求減低罰款金額，被告竟將罰款減為2,500元，同時預告於同年5月20日解僱原告，被告應係依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」將原告解僱，被告此舉顯不符合懲戒相當原則及解僱最後手段性原則等語。被告則抗辯其因原告上開違規行為僅將原告調離夢時代案場，並未解僱原告等語。經查，被告於109年5月5日夜間值勤時，在夢時代案場6樓上層消防通道樓梯間吸菸並隨地丟棄菸蒂及菸盒，經被告開立改善通知單，罰款5,000元，且再犯過失立即調整案場，嗣被告將處罰改為2,500元，並立即調整案場，有系爭改善通知單可按（本院卷第77頁）。而關於處罰過程，據證人許昭坤證稱：
伊目前在被告公司擔任夜班副科長，負責協調督導一般保全事務，109年5月6日改善通知單現場幹部許昭坤是伊簽名，原告當初在樓梯間抽菸，被告依據業主的裁罰開立改善通知單，當初業主是罰款5千元繼續留任，沒有將原告調離案場，改善通知單是伊交給原告，請原告在通知單上簽名，原告收到第一次處分的改善通知單後，有要求從輕處理，第二次經業主審查，改罰款2,500元並調離案場等語（本院卷第177至182頁）。證人王青峰證稱：伊在被告公司擔任夢時代駐點處長，業主調閱影帶發現原告在管道間抽菸，就告知要開立改善通知單，業主決定要罰款5千元，保全條例也是規定吸菸要裁罰5千元，伊將改善通知單交給晚班幹部許昭坤，請他拿給原告簽名，之後再由伊簽核，簽核完後伊呈報給業主，2天後業主告知因原告服勤狀況不佳，請公司將原告調離案場，伊即將改善通知單上之5千元改為2,500元，並將再犯過失劃掉，伊有請許昭坤將變更處罰之事告知原告，並請許昭坤轉告原告，請原告下班後回四維三路太子公司向專員柳瑞騰報到；因為原告在該案場是第三次表現不佳，原本前幾年業主就表示要將原告調離該案場，伊等有跟業主協商好幾次，業主是依據情節重大，因為原告在管道間抽菸且之前錢櫃還發生火災事件，所以業主決定要原告調離案場等語（本院卷第183至187頁）。證人黃義明證稱：伊任職於統正公司，職務為安全衛生管理，工作地點在夢時代購物中心，原告在夢時代樓梯間抽菸，經被告公司現場主管調取監視器之後發現並通知伊公司同仁，伊公司乃依合約規範要求被告公司改善，如果不能改善就更換合適的保全員，依合約規範抽菸是罰5千元，但伊看違規紀錄3年內同一保全員有7次缺失，討論後就是要替換合適的人選；因為當時發生錢櫃火災案件，也造成很多人員傷亡，所以保全員抽菸是以最重的罰則處理，是經過伊公司討論決定的罰則；後來被告公司有提出如何改善的說明，伊公司及被告公司討論決定要替換適當的人選；因為原告不是第一次被裁罰，在這次裁罰之前已經有六次違規了；（問：原告因抽菸第一次裁罰時並未做出因情節嚴重而需要調職，為何後來又將原告調職？）被告公司有幫原告求情，所以裁罰金額降為2,500元，後來看了原告過去的缺失紀錄，已經7次的違規紀錄，調職不見得是更嚴重的處分，或許保全員只是不適合原案場；依駐衛警合約第17條第12款載明可因個人缺失做替換，合約有載明被告應提出改善計畫及可以替換人員，伊公司是依合約去執行等語（本院卷第291至294頁）。另被告人員於109年5月19日晚間與原告面談調整案場事宜，並於109年5月20日通知原告於翌日（5月21日）中午前至公司簽領人事調動令，將原告調動至位於高雄市○○區○○○街○○○○號之太子雲C大樓案場，調動日期為109年5月23日，每月薪資為31,000元（每月工時240小時，每小時129元），然原告未至公司領取人事調動令，被告又於109年5月22日至27日以通訊軟體LINE通知原告調整案場、薪資及報到等事宜（本院卷第83至92頁）。再依原告提出其私下與被告公司人員知對話內容「（時間：109年5月17日凌晨2時51分、地點：夢時代）…副課長：公司會幫你調案場，不然就先去發仔那，章仔有跟你說嗎？去發仔那。…副課長：等一下問發仔看看，章仔說發仔那邊還有一個缺，很輕鬆一天1500多。原告：不然你順便幫我看看能不能開非自願離職單。副課長：非自願離職單這個東西好像怪怪的，公司不是把你開除。原告：那天經理跟我說調離案場已經很婉轉了。副課長：沒有錯調離案場公司要幫你處理，要有案場給你做。…副課長：沒有關係，千玉我會在幫你問，還有發仔那。原告：沒有關係，如果都沒有，再請公司幫我開非自願離職證明。副課長：非自願離職證明可能比較困難，工作我會幫你問，不用怕沒有工作，有好幾間的。」、「（時間：109年5月19日22時47分、地點：夢時代）…專員：你接受公司把你調離別的案場嗎？原告：公司也沒有別的案場，調去別間公司怎麼對？專員：我也沒有權利把你調去別的公司。原告：因為我是住前鎮這裡，我只要求說請公司開一張非自願離職證明書就好了。專員：申請非自願離職證明書的意義在於公司沒有辦法幫你安排其他的案場，或者是定期契約未結束。…專員：但是事實上的狀況是，你在這邊犯了三個大忌，才會被調離，公司在這個狀況之下，原則上還是按照正常程序，來把你調離，目前有的案場就是在河川局。原告：我知道我剛來的時後就是在河川局，…但以前就是花在油錢太兇了，花費滿多的，都花在油錢。…專員：重點是你在這邊抽菸，剛剛剛錢櫃才發生大火，那目前就是可能有兩個地方讓你去，一個是河川局，一個是高雄的基督教醫院，在四維四路那裡，那邊也是夜班，下午5點半到隔天早上8點半。…目前到月底是有一個人也要調離，如果你去的話先接他的位子，剛好也到這個月月底。…先銜接到月底再接河川局，目前的狀況是這樣，你思考一下看這樣Ok不Ok。原告：這樣有點不穩定，沒有這邊穩定…。不然你就再幫我跟公司申請非自願離職書看看。…專員：那目前我先問你就是說，如果要做到20號調整案場，你願不願意接受公司的派遣。
原告：因為不穩定，而且基督教醫院又到月底而已，又要回到河川局。…專員：原則上是這個樣子啦，就是說除了公司幫你安排的案場，如果你覺得不OK的話，就是走到下一個步驟，認識的保全公司裡面有沒有缺,這是在你沒有辦法接受公司幫你安排的案場下的打算。…從20號到月底，這段時間你也可以思考，我也可以幫你協調，就不用一直要求開非自願離職證明。原告：我就是需要那張啊。專員：但是開那張都是案場合約結束，公司沒有續約的話，確實連一個案場都沒有辦法安排你去的，才會開非自願離職證明書。」、「（時間：109年5月20日凌晨2時31分、地點：夢時代）經理：
今天做告別作，…等下2點過後，回去把置物櫃清一清，裝備繳一繳，明天下班去找瑞騰…柳瑞騰，柳專員，在公司。原告：四維路那間嗎？經理：對，去那邊跟他說再見，看他要怎麼幫你安排，他如果跟你說，就說好我去，不要讓他覺得我叫你去結果你不去，這樣就沒有非自願離職了。原告：我問過了，他們調的案場，一定要住在附近，不能安排屏東或什麼的，太誇張了。經理：對啊，你明天跟他喬，說你有觀察什麼案例這樣跟他說，了解嗎？…原告：那早上下班去找四維路那個叫甚麼名字？經理：叫柳瑞騰，柳專員。原告：好。」（本院卷第205至231頁）。是由系爭改善通知單所載改善事由、上開證人證詞、LINE截圖及原告與被告公司人員之對話內容，可知被告因原告上開違規行為，原懲處罰款5,000元，嗣與業主統正公司討論後，認原告於3年內共有7次違規紀錄，且本次吸菸行為情節重大，遂將罰款調整為2,500元，並將原告調離夢時代案場，被告人員並曾多次與原告討論後續案場之安排事宜，嗣將原告調動至高雄市○○區○○○街○○○○號之太子雲C大樓案場擔任保全員，並未將原告解僱，原告主張被告依勞基法第12條第1項第4款之規定將其解僱，違反懲戒相當原則及解僱最後手段性原則云云，自無可採。
(二)原告復主張被告雖為原告安排屏東市河川局、高雄市○○○路基督教醫院及太子雲C大樓等案場，惟屏東市河川局距離原告居住之高雄市鳳山區過遠，被告亦未給予必要之協助，此部分調職違反勞基法第10條之1第4款之規定；基督教案場之工作僅能做到5月底，於6月起之工作地點即將陷於不確定狀態，與勞動契約得工作至9月底之條件明顯有不利之變更，違反勞基法第10條之1第2款之規定；太子雲C大樓案場部分，調動後之每月工資僅有31,000元，較現行薪資減少近2成，不符合勞基法第10條之1第2款之規定，原告自得拒絕違法之調職處分，並繼續留在原案場工作等語。經查：
⑴按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合
下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。勞基法第10條之1定有明文。又雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性，倘勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法。且勞工違反勞動契約（或工作規則），其行為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主如不行使其依勞動契約（或工作規則）之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團隊運作，增進經營效率，尚難認不符企業經營之必要性及調職合理性（最高法院98年度台上字第600號判決要旨參照）。
⑵依兩造於108年9月30日簽立之保全員勞動契約書第12條、第
14條約定：「乙方（即原告）工作有重大過失，接獲改善通知單三次以上或累計三大過及無故連續曠職3日者調職或解僱。」、「基於甲方經營與管理之必要，於符合勞基法第10-1條所定原則調動乙方工作時（含地點或通常可勝任之工作內容）乙方不得拒絕，違者得依相關法令規定辦理。」（本院卷第79至80頁）。又原告與統正公司簽訂之駐衛警契約第17條第12款約定：「甲方（統正公司）代表若發現乙方（即被告）所僱之任何職員或工作人員，於本作業執行期間內有行為不檢、對其職務不能勝任或疏忽、或未能遵守本契約工作安全之規定，經甲方代表認為不適任時，甲方得不說明任何理由，要求乙方將其撤換。非經甲方代表書面同意，乙方均不得再僱用前述人員參與本作業。」（本院卷第275頁）本件兩造簽立之保全員勞動契約書之期間為108年10月1日至109年9月30日，原告於該勞動契約簽立後，分別於108年11月4日、109年1月19日及109年5月5日接獲改善通知單計3次，且原告於109年5月5日夜間值勤時，在夢時代案場6樓上層消防通道樓梯間吸菸並隨地丟棄菸蒂及菸盒，經被告與業主統正公司討論後，認原告於3年內共有7次違規紀錄，且本次吸菸行為情節重大，除依合約懲處罰款2,500元外，並認原告已不適合於原案場服務，決定將原告調離夢時代案場，並無違反兩造間勞動契約之約定，亦合於前揭駐衛警契約之約定，且統正公司既依上開駐衛警契約之約定要求被告撤換人員，即已明示拒絕原告再至夢時代案場服務，原告已無續留原案場工作之可能，被告僅得將原告調至其他案場，此係基於企業經營上所必須，現實上亦不得不然，與原告主張之債之相對性無關。又由上開原告與被告人員之對話內容及LINE截圖，可知被告人員曾向原告表示有屏東河川局及高雄市○○○路基督教醫院之案場可供原告前往，然經被告表示屏東河川局之地點過遠，高雄基督教醫院之工作不穩定後，被告即安排原告至高雄市仁武區之太子雲C大樓案場擔任保全員，並通知原告於109年5月23日至該案場報到（本院卷第85頁）。原告雖主張太子雲C大樓案場之工資僅有31,000元，較現行薪資減少近2成，不符合勞基法第10條之1第2款之規定云云。查原告於夢時代案場每月薪資固有36,693元，然其每月總工時為288小時，換算每小時127.4元，太子雲C大樓案場每月工時為240小時，換算每小時129元，且均從事保全工作，對原告之工資及其他勞動條件，並未有不利之變更，原告主張被告之調動違反勞基法第10條之1第2款之規定云云，亦無可採。
(三)按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞基法第12條第1項第6款、第2項定有明文。而勞基法第12條第1項第6款所定終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利。換言之，該權利雖應於知悉勞工有曠工3日之日起，30日內行使，然若勞工繼續有無正當理由連續曠工行為，雇主上揭終止契約權仍繼續發生。本件被告調動原告工作並無違反勞基法第10條之1之規定，應屬適法，然原告自109年5月23日起迄未至太子雲C大樓案場報到，亦未辦理請假手續，被告於109年7月24日寄發存證信函，以原告無正當理由曠工3日終止勞動契約，自未逾30日之除斥期間，上開存證信函業於同年月27日送達原告（本院卷第93至94頁），即生勞動契約終止之效力。原告復主張被告終止契約前，兩造僱傭關係仍存在，爰請求被告給付此部分薪資等語。按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482條定有明文。又所謂工資，係指勞工因提供勞務所得之報酬。是提供勞務與給付報酬兩者間具有對待給付關係，本件原告拒絕接受被告調動，而未至新案場提供勞務，自不得請求被告給付工資。
(四)原告主張被告應按月為其提繳勞退金2,292元，被告自109年3月起即未依法提繳，請求被告提繳自109年3月至7月共5個月之勞退金11,460元等語。查依原告勞退金個人專戶資料（本院卷第363頁），被告於109年3月至6月均有為原告提繳勞退金2,292元，7月則提繳1,834元（計算至7月24日），原告主張被告未依法提繳勞退金，應有誤會，不應准許。
(五)按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。本件兩造均不爭執原告於104年至107年之特別休假未休工資為43,312元，被告並同意原告上開請求（本院卷第67頁），而為訴訟標的之認諾，依上開規定，自應本於被告之認諾而為其敗訴之判決。
五、綜上所述，原告請求被告給付特休未休工資43,312元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年8月12日（本院卷第59頁）起至清償日止，按法定利率年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。另被告調動原告工作應屬適法，兩造間之勞動契約亦經被告合法終止，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及依兩造間勞動契約，請求被告給付薪資及遲延利息，暨提繳勞退金，即無理由，應予駁回。
六、本判決第1項係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行。
並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 3 月 18 日
勞動法庭 法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 19 日
書記官 林怡君