臺灣高雄地方法院民事判決 109年度小上字第84號上 訴 人 王育蒼被上訴人 喬心儒上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於民國109年7月30日本院109 年度雄小字第1057號第一審小額判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第469 條所列第1 款至第5 款事由，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第436 條之24第
2 項、第436 條之32第2 項準用第468 條及第469 條第1 款至第5 款分別定有明文。是於小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由情形。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第2 款亦有明文。
又取捨證據、認定事實係屬事實審法院之職權，苟事實審法院為判決時，已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，且其判斷與經驗法則及論理法則亦無不符，自難謂為違背法令。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人並未對外販售理療儀，遭衛生局裁罰之事由係陳列理
療儀而非販賣理療儀，況衛生局抽查紀錄表亦記載上訴店面陳列無鋼圈內衣等事實，就此有利於上訴人所辯兩造買賣標的無鋼圈內衣之證據原審恝置不論，顯屬違誤。另證人湯晏昀為被上訴人母親所為證詞，依常情難免有偏頗被上訴人之情事、而楊偉青係湯晏昀之好友亦難保其證詞之公正性，且楊偉青並未證述有看見上訴人在販賣理療儀，無法據其證詞即推論兩造間買賣標的為理療儀，況被上訴人於107 年12月間向高雄市政府勞工局申請調解，申請事由其受上訴人聘僱自107 年5 至7 月在店內販售無鋼圈內衣未給付薪資等情，卻未提及理售理療儀之事實，在在證明上訴人並未販售理療儀；原審遽認上開二位證人之證述可採，顯違論理法則及經驗法則。
㈡被上訴人所提臉書帳號王總之貼文並非被上訴人臉書帳號，
業經高雄地檢署檢察官勘驗確認，原審判決不察引用不實證據，於法有違應予廢棄。另被上訴人主張向上訴人購買系爭儀器金額為新臺幣( 下同) 5 萬元，亦未見被上訴人提出任何書面或文件紀錄，依一般交易經驗，購買系爭儀器應會簽訂簡易採購單或購物明細，未見被上訴人提出，難認被上訴人主張屬實，原審卻未以相同標準衡量判斷被上訴人之主張，有違論理法則及經驗法則，顯有違誤應予廢棄等語。
並聲明：：( 一) 原判決廢棄。( 二) 前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院的判斷：㈠經查原審判決係以高雄市政府衛生局之抽查紀錄所載認定上
訴於107 年間確曾至大陸青島𢹂回理療儀，並放置在店內陳列，上訴人確有管道取得理療儀，並有對外陳列情事，並未以之認定上訴人有販賣理療儀之情事。
㈡另原審判決因證人湯晏昀、楊偉青所述互核相符，再參以有
關臉書貼文文章照所提與衛生局稽查拍攝理療儀使用說明有關理療儀功效大致相符，且上訴人店內張貼生物電開背價目表亦與湯晏昀臉書照片所提之生物電名稱相符，並均以簡體字記載而可認係自中國大陸輸入，與上訴人所稱自大陸青鳥輸入理療等情均相符，因而認定上訴人應有販售電療儀器予被上訴人；又原審判決認定證人莊子儀陳述先後不一及不合理等而認其證詞不可採；因而認定上訴人確實有販售生物電療儀予被上訴人而未交付買賣標的物，經被上訴人解除買賣契約後請求返還不當得利為有理由，並為被上訴人勝訴之認定，均屬原審取捨證據、認定事實之職權範圍，亦無違背經驗法則及論理法則之情形，上訴意旨指摘原審判決違法，並無理由。
㈢再者，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但
因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第
436 條之28定有明文。上訴人於原審審理中並未抗辯被上訴人所提王總臉書貼文非被上訴人臉書帳號，而僅稱「我沒有印象」( 原審卷第129 頁) ，上訴雖指述王總貼文非被上訴人臉書帳號之事實，經高雄地檢署檢察官勘驗確認，然此部分屬新攻擊防禦方法，亦無因原審違背法令以致未能提出之情，上訴人此部分主張無理由。
四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令情事，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，本院依民事訴訟法第436 條之29第2 款規定不經言詞辯論，駁回其上訴。
五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500 元，應由上訴人負擔，爰諭知如主文第2 項所示。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之29第2 款、第436 條之32第1 、2 項、第436 條之19第1 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
民事第一庭審判長法 官 蔣志宗
法 官 葉晨暘法 官 林玉心以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 22 日
書記官 李月君