臺灣高雄地方法院民事判決 109年度小上字第86號上 訴 人 文山美學診所法定代理人 陳宏榮訴訟代理人 葉婉玉律師被 上訴人 蔡卓妍上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國109 年7 月30日本院高雄簡易庭109 年度雄小字第1640號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、上訴意旨略以：兩造於民國107 年11月13日和解，約定上訴人應為被上訴人拆除法令墊片，上訴人之護理人員鄭瑜璇即主動聯繫被上訴人，然因被上訴人於預約拆除法令墊片之過程中一再刁難，並要求上訴人為其免費全身麻醉，又惡意遲不回診拆除，方致上訴人未依和解內容為被上訴人拆除法令墊片。依被上訴人於原審提出之對話紀錄，上訴人曾於108年6 月14日告知被上訴人，將擬1 份拆除法令墊片之同意書，請會計人員繕打後，檢附回郵信封寄送被上訴人，可見兩造間持續保有聯繫，上訴人並無故意不履行和解內容之情事。況兩造於和解時約定，上訴人同意「擇期」將不滿意之法令墊片拆除，未明定拆除日期，原判決以上訴人於108 年6月14日前未依約履行，即為上訴人所推託，並認上訴人未能提出毋庸履行和解條件之正當理由，被上訴人嗣因遲未獲上訴人正面回應，而於108 年9 月至他處拆除墊片，上訴人已無從履行和解條件，而陷於給付不能，遽認係因可歸責於上訴人之事由致債務不履行，其認事用法顯然違背民法第227條之1 規定等語。並聲明：㈠、原判決廢棄；㈡、廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回；㈢、第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔；㈣、如受不利判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；至其上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。又依同法第436 條之32第2 項準用第468 條及第469 條第1 款至第5 款規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，其中判決有同法第
469 條第1 款至第5 款所列各款情形之一者，為當然違背法令。本件上訴人提起上訴，已指摘原判決違反民法第227 條之1 規定等情，堪認對原判決違背法令之情事已有具體指摘，應認其上訴合法。
三、按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論判決駁回之，民事訴訟法第436 條之29第
2 款亦定有明定。次按民法第226 條第1 項之給付不能，債權人得請求損害賠償者，與同法第232 條因給付遲延，而生之損害賠償，兩者不同。前者指因可歸責於債務人之事由，致給付不能者言；其給付不能，包括自始主觀不能、嗣後客觀或嗣後主觀不能；後者係指因債務人之給付拒絕或給付遲延，遲延後之給付，於債權人已無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害賠償言（最高法院98年台上字第921 號民事判決意旨參照）。另按當事人以不確定之事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號民事判決意旨參照）。
四、經查：
㈠、兩造於107 年11月13日簽訂和解書，約定上訴人同意擇期將不滿意之法令墊片拆除，有該和解書在卷可稽（原審卷第15頁）。又被上訴人於108 年6 月14日以LINE通訊軟體詢問拆除法令墊片時間，而由上訴人所屬護理人員答覆「公司會擬一份拆除墊片的同意書，到時候請會計打好之後寄回郵信封給你，你簽署好之後，我們會幫妳預約拆除日期」等語，有被上訴人提出之LINE對話紀錄在卷足憑（原審卷第87頁），足認兩造係約定以被上訴人簽署由上訴人撰擬同意書之不確定事實之發生，作為上訴人履行「擇期將法令墊片拆除」債務之清償期。
㈡、被上訴人嗣後於108 年6 月28日以LINE通訊軟體再詢問上訴人法令墊片拆除時間，經上訴人所屬護理人員回覆「不好意思這一部份的問題公司一切交由律師處理走司法程序謝謝妳的配合」，有被上訴人提出之LINE對話紀錄在卷可佐（原審卷第151-6 頁）。參以上訴人就為何未安排拆除墊片事宜乙節，於原審陳稱：上訴人認為後來被上訴人已經對醫生提出其他的刑事告訴所以才認為交由法院處理等語（原審卷第14
1 至143 頁），堪認上訴人係因被上訴人另對上訴人所屬醫生提出刑事告訴，而不撰擬同意書寄送被上訴人以安排拆除墊片日期。又上訴人於原審109 年7 月7 日言詞辯論時，就被上訴人主張：被上訴人所提刑事告訴是針對埋線部分，與前述和解內容無關等語，並未於辯論時提出爭執（原審卷第
143 頁），依民事訴訟法第280 條第1 項本文規定，應視同上訴人就被上訴人所提刑事告訴與前述和解內容無關一節已為自認。是以，揆諸前述說明，上訴人未依約定提供同意書予被上訴人簽署之消極行為，依社會通念與誠信原則可認為與不正當行為相當，應類推適用民法第101條第1項之規定，視為上訴人履行「擇期將法令墊片拆除」債務之條件已成就，故該債務之清償期已於108年6月28日屆至，上訴人應自108年6月29日起負遲延責任。
㈢、被上訴人於108 年9 月5 日在維美診所拆除法令墊片一情，業據被上訴人提出手術費用收據在卷為憑（原審卷第57頁），且為上訴人所不爭執，堪認上訴人已陷於給付遲延之法令墊片拆除債務，其給付於被上訴人已無利益，依民法第232條規定，被上訴人自得拒絕上訴人之給付，而請求上訴人賠償因不履行而生之損害。又被上訴人於法令墊片拆除前，曾因法令墊片位移而致左嘴角下垂、左嘴角肌肉不自主顫動，於108 年1 月21日、108 年2 月18日至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院就診；因顏面痙攣於108 年3 月16日、108年3 月28日至臺灣基督長老教會馬偕醫療財團法人新竹馬偕紀念醫院就診；並因此導致重度憂鬱症持續惡化，於108 年
1 月11日至國泰醫療財團法人新竹國泰綜合醫院就診，有各該醫院之診斷證明書在卷為據（原審卷第59、61、63頁），足認被上訴人之健康確因上訴人遲延給付拆除法令墊片債務而遭侵害，並因此受有精神上痛苦之非財產上損害，是被上訴人依民法第227條之1準用民法第195條第1項規定，請求上訴人賠償相當之金額，自屬有據。
㈣、本院審酌被上訴人自陳其原經營服飾業，現已結束營業（原審卷第51頁）；上訴人之法定代理人陳宏榮於104 年12月1日領得上訴人之開業執照（原審卷第153 頁），及兩造如稅務電子閘門財產所得調件明細表所載財產資料（原審卷證物袋），另衡以被上訴人因上訴人給付遲延所受之精神痛苦、兩造身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認被上訴人請求之慰撫金以5 萬元為適當，逾此數額之請求，則屬無據。
㈤、上訴人提起上訴雖聲請通知證人鄭瑜璇到庭作證，以證明上訴人於和解後曾追蹤並聯繫被上訴人回診拆除法令墊片，然未敘明原審法院有何違背法令致其未能於原審提出此一調查證據聲請之具體事由，依民事訴訟法第436 之28條前段規定，自不得提出新攻擊或防禦方法，而不應准許調查。
五、綜上所述，被上訴人依民法第227條之1準用第195條第1項規定，請求上訴人應給付被上訴人5萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即109年3月28日（原審卷第23頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就前開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500 元，應由上訴人負擔，爰併諭知如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1 項、第2 項、第449 條第2 項、第436 條之19第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
民事第七庭 審判長 法 官 楊儭華
法 官 施盈志法 官 何一宏以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 林君燕