臺灣高雄地方法院民事判決109年度建字第72號原 告 許孟頴
許孟勝共 同訴訟代理人 陳意青律師被 告 耕園營造有限公司法定代理人 林耕弘訴訟代理人 林維信律師上列當事人間請求返還工程款事件，本院於民國112 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告許孟頴新臺幣壹佰伍拾萬元、原告許孟勝新臺幣壹佰伍拾萬元，及均自民國一百零九年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告許孟頴、許孟勝以新臺幣壹佰萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣參佰萬元為原告許孟頴、許孟勝預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，兩造所簽訂之「許孟頴、許孟勝等二人店鋪住宅新建工程契約書」（下稱系爭契約）第23條約定系爭契約發生之爭議，除專屬管轄外，以標的物所在地之法院為第一審管轄法院（見本院審建第47頁），而系爭契約之工程標的物位於高雄市新興區即本院轄區，揆諸前揭規定，本院自有管轄權，先予敘明。
二、原告主張：㈠原告許孟頴、許孟勝為兄弟關係，訴外人即原告2 人父親許
國從於民國105 年4 月與被告簽訂「許國從餐廳住宅新建工程」契約，約定由被告承包許國從所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○路00號住宅（下稱系爭Ａ土地、房屋，合稱系爭Ａ房地）新建工程，由原告2 人於同年月26日先行給付被告新臺幣（下同）120 萬元作為簽約訂金。後許國從於107 年1 月16日以買賣為原因取得坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○路00○0 號房屋（下稱系爭Ｂ土地、房屋，合稱系爭Ｂ房地，與系爭Ａ房地合稱系爭房地），原告2 人與許國從欲將系爭房地一起重建，乃請訴外人王英賢建築師重新規劃住店鋪住宅新建工程，期間多次請被告至現場勘查、報價，被告於108 年4 月第一次就「許孟頴、許孟勝等二人店鋪住宅新建工程」（下稱系爭工程）進行報價，期間雙方多次溝通，包含鄰損由何人負擔、建築工法為何等節進行討論，被告甚至表示係以「擋土鋼板支撐」、「高壓灌注擋土支撐」工法進行地質改良施作基礎工程以免造成鄰損，如真有鄰損，由被告負責等語，在達成共識後，兩造遂於108 年8 月簽訂系爭契約，約定拆除系爭Ｂ房屋後，在系爭Ａ、Ｂ土地上重建新建物，工程總價金1,150 萬元，原告2 人於簽約時給付工程款簽約金300 萬元；而因原告2 人前已給付120 萬元，兩造乃約定105 年4 月所簽上開契約失效，上開契約給付之
120 萬元轉移至系爭工程，再由原告2 人補齊180 萬元，且原告2 人亦於108 年9 月
6 日各匯款90萬元至被告帳戶，是原告2 人就系爭工程已先行給付被告各150 萬元。
㈡嗣王英賢建築師向主管機關申請核發系爭Ａ、Ｂ房屋之拆除執
照，高雄市政府工務局（下稱工務局）亦已於108 年11月1日核發拆除執照，並於108 年11月7 日核發系爭Ａ、Ｂ土地之建築執照在案，原告通知被告請其依約進行施工，被告向工務局提出施工計畫表，經工務局於109 年1 月2 日函覆被告，同意被告依拆除施工計畫書及建築物拆除施工規範等規定施工。詎被告僅於109 年2 月12日辦理開工拜拜，其後完全未進行系爭工程，直至109 年3 月3 日、3 月4 日始傳訊息及鑑定報價單給原告，稱要鑑定鄰屋現況，然傳完上開檔案後又無下文，惟因兩造於108 年8 月簽約前，原告已向被告詢問是否需進行鄰屋現況鑑定及是否會追加費用，被告稱會自己處理並保證不會追加費用，原告認上開鑑定費用被告會自行負擔，遂未再過問鑑定情形，被告卻遲遲未告知原告有關鄰屋鑑定結果，經原告2 人多次電話聯繫被告盡快進行拆除、重建工作未果，原告乃於109 年6 月15日寄發存證信函通知被告未進場施工有違系爭契約第4 條2 款、第15條第1款約定而主張解除系爭契約。而被告自108 年8 月簽約迄今未有任何拆除動作，施工現場亦無混凝土、水泥、污水槽、黏著劑等建材，也無安裝灑水設施，顯見被告無意施作系爭工程甚明，被告已違反系爭契約第4 條第2 項約定，原告前已解除系爭契約，自得請求被告返還原告2 人已給付之工程款各150 萬元。
㈢又兩造並無於109 年6 月15日達成「暫停施工並先送鄰屋現
況鑑定、依鑑定結果再評估討論」之結論，亦未同意支付半數鑑定費用，況從被告提出之高雄市土木技師公會高市土技鑑字第000-000號鑑定報告書（下稱系爭Ａ鑑定報告），未看出有任何可能造成鄰損之情，若如被告所稱開挖會有造成鄰損之虞，則不應強行施作，此既非可歸責兩造，被告仍應將自原告處所收取之款項共計300 萬元返還原告。為此，爰依系爭契約第4 條第2 款、第15條第1 款、第16條、第17條第
4 款約定及民法第254 條、第259 條第1 款、第2 款等規定提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付許孟頴150 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉被告應給付許孟勝150 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。
三、被告主張：㈠系爭契約第23條約定因系爭契約發生之爭議，雙方應先於直
轄市、（縣）市政府消費爭議調解委員會、鄉（鎮、市、區）公所調解或法院調解，調解不成時，方得為訴訟審理，原告雖稱曾向高雄市橋頭區調解委員會申請調解，惟未舉證以實其說，被告亦陳明有調解意願，本件尚無「調解不成」之訴訟條件，原告逕提起本件民事訴訟並非合法。其次，系爭工程於109 年2 月12日開工拜拜後並非完全沒有進行，確實有進行部分拆除作業，並已就系爭工程向訴外人臺灣產物保險股份有限公司進行投保，於同月份亦向相關建材公司訂購混凝土、污水槽、黏著劑等建材，另委請相關公司進行拆除工作及灑水設施安裝，足見被告確實有為施工前之準備，絕非藉詞鄰屋傾斜而蓄意停工，僅係被告於執行拆除作業時發現鄰屋有肉眼即可見之傾斜現象，經調閱鄰屋使用執照申請資料，發現該傾斜鄰屋原始登記資料為2 樓建物，然現場已增建至7 樓，該建物因疑似不堪負重而生傾斜現象，系爭工程又係位於土壤液化高潛勢區，若貿然進行恐有公共安全問題，才不得不暫時停工，進而尋求專業鑑定並評估鄰屋現況鑑定費用，被告並將此情告知原告。然而，被告與許國從就何人應負擔鑑定費用有不同意見，經由王英賢協調，於109年6 月15日達成「暫停施工並先送鄰屋現況鑑定、依鑑定結果再評估討論」之結論，並就現況鑑定之鑑定費用達成一人一半之共識，惟被告卻於109 年6 月16日收到原告2 人以可歸責被告之遲未施工事由而通知解除契約之存證信函，被告於109 年6 月23日寄發存證信函予原告2 人，表明系爭房地之施工安危遲未能排除致無法進行施工，是以鄰屋鑑定未完成，公安問題尚未排除，被告因而未進行施工，並非無正當理由。
㈡嗣被告於109 年6 月24日向高雄市土木技師公會缴納申請鑑
定之相關費用，系爭工地之鄰屋經系爭Ａ鑑定報告鑑定為相當老舊且龜裂嚴重，鑑定結果亦認鄰屋傾斜率確實過高，如以原告2 人委請之建築師原先設計之施工工法貿然施工，將可能造成難以回復之嚴重損害，甚至系爭Ａ、Ｂ房屋均有倒塌可能，此情已非施工廠商即被告可得處理，應請建築師及結構技師重新評估設計為是，益徵被告未進行施工並非無正當理由。又被告迄今仍有繼續施作之意願，然在現況鑑定結果出來前，原告即已提起本件訴訟而拒絕被告施作，故非被告無故不履行系爭契約。綜上所述，原告稱被告無正當理由未進行施工，而主張可歸責被告之事由解除系爭契約並請求返還300 萬元云云，應無理由等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠許孟頴、許孟勝為兄弟關係，原告2 人父親許國從於105 年4
月與被告簽訂「許國從餐廳住宅新建工程」契約，約定由被告承包許國從所有系爭Ａ房地新建工程，原告2 人則於105年4 月26日先行給付被告120 萬元作為簽約訂金。
㈡許國從於107 年1 月16日以買賣為原因取得系爭Ｂ房地，原告
2 人與許國從欲將系爭房地一起重建，請王英賢建築師重新規劃住店鋪住宅新建工程，期間多次請被告至現場勘查、報價，被告於108 年4 月第一次就系爭工程進行報價，兩造並於108 年8 月簽訂系爭契約，約定拆除系爭Ｂ房屋後，在系爭Ａ、Ｂ土地上重建新建物，工程總價金1,150 萬元，原告2人應於簽約時給付工程款簽約金300 萬元；而因原告2 人前已給付120 萬元，兩造乃約定105 年4 月所簽契約失效，上開契約給付之120 萬元轉移至系爭工程，再由原告2 人補齊180 萬元，原告2 人亦於108 年9 月6 日各匯款90萬元至被告帳戶。
㈢王英賢建築師向主管機關申請核發系爭Ａ、Ｂ房屋之拆除執照
，工務局亦已於108 年11月1 日核發拆除執照，並於108 年11月7 日核發系爭Ａ、Ｂ土地之建築執照在案，原告通知被告請其依約進行施工，被告向工務局提出施工計畫表，經工務局於109 年1 月2 日函覆被告，同意被告依拆除施工計畫書及建築物拆除施工規範等規定施工，嗣被告於109 年2 月12日辦理開工拜拜，而原告則於109 年6 月15日寄發存證信函，通知被告未進場施工有違系爭契約第4 條2 款、第15條第
1 款約定而主張解除系爭契約，被告於109 年6 月23日寄發存證信函予原告2 人表明施工標的之施工安危遲未能排除致無法進行施工等語。
㈣被告並未依系爭契約內容及進度施工。
五、被告雖抗辯系爭契約第23條約定因系爭契約發生之爭議，應先經調解，且原告未舉證曾申請調解，其逕提起本件民事訴訟並非合法云云，惟兩造對於被告未依約施工有無正當事由乙節存在重大不同意見，是否尚有調解之實益與必要，實有疑義，況本件業經本院移付調解，兩造仍無法達成調解在案（見本院建字卷一第413 、437 、465 、501 頁），此一系爭契約約定之要件業已補正，是本件原告起訴仍屬合法，先予敘明。而本件原告2 人主張被告未依約進場施工有違系爭契約之約定而解除系爭契約，並請求被告返還業已給付之工程款，此為被告所否認並以前詞置辯。是本件之爭點厥在於：㈠被告未依約施工是否具不可歸責事由？㈡原告解除系爭契約是否有據？㈢原告請求被告返還業已給付之工程款有無理由？茲將本院得心證之理由析述如下：
㈠被告未依約施工具可歸責事由⒈被告並未依系爭契約內容及進度施工，此為兩造所不爭執，
惟被告抗辯鄰屋有肉眼即可見之傾斜現象，貿然進行施工恐有公共安全問題，因而有尋求專業鑑定之必要，且兩造亦達成「暫停施工並先送鄰屋現況鑑定、依鑑定結果再評估討論」之結論，嗣系爭Ａ鑑定報告鑑定認為鄰屋傾斜率確實過高，故其未進行施工係有正當理由云云。然而，兩造在簽訂系爭契約之前，被告業已多次至現場勘查、報價，此既為兩造所不爭執，如若鄰屋傾斜之程度已係肉眼可見之明顯，且會因此影響系爭工程之進行並具有造成公共安全之疑慮，被告豈有在現場勘查時均未曾發覺上開情事之理，開通大地工程股份有限公司進行地基調查或任陞建築師事務所提出之新建工程結構計算書豈會均未提及此節之理（地基調查報告書見本院建字卷一第111 至187 頁，結構計算書見本院建字卷二第757 至777 頁），工務局又豈會在此情況下核發拆除執照及建築執照之理。再者，觀之系爭Ａ鑑定報告之內容（見本院建字卷一第259 至406 頁），亦僅係針對鄰屋現況、傾斜度等節進行鑑定，並未就被告所抗辯依約施工會造成鄰屋傾斜、公共安全等情形進行鑑定或有任何判斷，被告就此亦自承：系爭Ａ鑑定報告並未直接判斷強行施工有危險，而係針對鄰屋現況鑑定，未考量系爭工程之建築工法，且技師表示鄰屋沒有配合鑑定，傾斜率僅能就1 樓為計算而無法算至7樓，故無法直接判斷本件建築工法是否會導致鄰房傾倒等語在卷（見本院建字卷二第526 頁），則被告抗辯已難認有據。
⒉其次，證人王英賢建築師到庭證述：系爭工程係我們事務所
負責之案子，我是事務所總經理，對外也代表事務所，我算是本案專案，與業主接洽，討論完後交由事務所員工操作後續建築圖說，本件兩造在簽約前就有經開通大地工程股份有限公司進行地基調查並於108 年7 月作成調查報告書，且在開工前目視就很清楚知道鄰屋係7 層樓建築，被告甚至在勘查現場後自己提出系爭房地之建築工程要採取高壓灌注擋土支撐工程工法施行補強措施，可以防止鄰地土壤的側向土壓力，而系爭房地在拆除時，依現場判斷我們認為沒有不適宜拆除及重建之情形，我們於109 年2 月12日開工拜拜後有與承包商到現場勘查一次，當時勘查的目的是因為承包商認為鄰房有危險，我是站在基地裡面看周遭房子的狀況，目視不太確定鄰屋傾斜度多少，因為要以儀器測量才能確定，那次勘查我並沒有攜帶儀器，但依基地設計條件，開挖深度僅有
145 公分，基地四周也有高壓灌注的防護措施，故依現場判斷這種條件的施工不至於影響鄰屋建築傾斜，這種情形在調解時，公會的資深建築師也有說明，因此就我們的判斷其實隨時可以施作，但目前建照已經過期等語（見本院建字卷二第580 至587 頁）。審諸證人王英賢雖非被告委任，然其身為建築師兼事務所總經理，自具有判斷建築工法之專業知識與能力，若強行施工造成危險與損害，亦有損其名譽與事務所商譽，且其所述亦無顯不合理之處，是其證述應為可採，則依其證述內容，系爭工程之施工工法並不會導致鄰屋建築傾斜，當時亦無不適宜拆除及重建之情況，是被告所辯繼續施工恐有公共安全或造成鄰屋傾斜等問題云云，顯屬無據。⒊此外，為釐清被告未依約施工是否確實為鄰屋傾斜造成施工
危險所致，本院乃委託高雄市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）依系爭契約、工程圖說、土地之空拍圖、土壤液化查詢圖、結構計算書、施工計畫書等資料暨現場鄰屋之狀況，就本件如依原有施工計畫進行房屋拆除、重建新建物等工程，是否會影響系爭房地之鄰屋安全或遭鄰屋影響而生公共危險之情形乙節進行鑑定，經結構技師公會於111 年11月1 日以111 高結師（13）字第20220538-3號函覆本院並檢附（111 ）高結師鑑字第11121 號鑑定報告書（下稱系爭Ｂ鑑定報告），而系爭Ｂ鑑定報告結論略以：兩造既已簽訂契約，且工務局已核發拆除及建築執照在案，且其中被告已依工務局審訂之「鑑定手冊」完成施工前之高雄市土木技師公會之「現況鑑定」完成鄰房之水準及傾斜測量，另被告亦於拆除前已完成基地地質調查報告，該報告雖稱本基地部分屬敏感地層，於「強震來襲」時才有「液化」現象，所以建議基礎要採「筏式」基礎，當筏式基礎無法滿足時（即表示基礎下方土壤承壓超過總容許承載力10.4t/㎡），則須考量進行「地質改良」或採「樁基礎」方式，將載重傳至良好承載層，經查本建物已採筏式基礎，雖有「高壓灌注擋土支撐」工項（僅在工地四週擋土用），則非上述之「地質改良」或採「樁基礎」，且經本棟之結構設計者提出證明文件地震時之土壤承載力僅為6.57t/㎡，故不需「地質改良」或採「樁基礎」，因此被告仍應即依拆除及施工計畫進行施工，施工後可能發生之鄰房安全問題時，則依工務局審訂之「鑑定手冊」辦理即可等語（見放置卷外但併於本案卷之系爭Ｂ鑑定報告第6 頁）。另結構技師公會於112 年3 月24日以112高結師（13）字第2023024500號函覆本院表示：①若不考慮施工前之現況鑑定，是否影響鄰屋安全或衍生公共危險部分，全取決於施工廠商之嚴謹程度而定，非第三者所能預測得知；②被告於欲施工時發現鄰屋建物「疑似傾斜」現象，該會鑑定當時現勘研判恐係其個人之主觀因素，而無客觀及合理依據，因其未提出該鄰屋經測量儀器測得之傾斜度為何；③施工前之「現況鑑定」並非政府之強制執行法令，故契約當事人對「現況鑑定」有不同意見時，仍應回歸雙方契約內容，依協調機制辦理後續事宜；而施工前「現況鑑定」係依據工務局審訂之「鑑定手冊」規定，並無強制性，僅係防範未然，可作為日後如有損鄰事件發生時，藉供研判責任歸屬之依據，可較公平解決紛爭，系爭Ｂ鑑定報告中所謂「工後可能發生之鄰房安全問題時，則依工務局審訂之『鑑定手冊』辦理」，係指當有損鄰事件發生時，另再辦理施工後「損害修復鑑定」，將其與施工前「現況鑑定」進行差異性比對，以得公平合理之解決辦法而已，藉以減少紛爭等語在卷（見本院建字卷三第79至80頁）。因此，由系爭Ｂ鑑定報告及上開結構技師公會函文可知，被告未依約施工所持之理由，亦即繼續施工恐有公共安全或造成鄰屋傾斜等問題，僅係被告單方面主觀臆測，並無客觀合理依據，繼續施工是否會影響鄰屋安全或衍生公共危險，則端視被告施工嚴謹程度而定；至於系爭Ａ鑑定報告所進行者乃「現況鑑定」，並非係針對施工後是否會影響鄰屋安全或造成公共安全之鑑定，而係作為施工後損鄰爭議事件發生時之評審依據，故系爭Ａ鑑定報告根本無助於解決應否繼續施工之問題，僅係被告在避免自己日後若有施工不慎造成鄰損時之責任減輕或減少紛爭，其目的乃為被告自己本身而非為系爭工程或契約履行著想。⒋從而，繼續施工會造成公共安全或鄰屋傾斜等，既僅為被告
自己單方面之主觀臆測而無客觀合理依據，則除非兩造確實另有系爭契約以外之其他約定，得作為被告未依約施工之正當事由，否則被告就系爭契約之未履行當然具有可歸責之事由。而就被告所抗辯其與許國從經王英賢協調，並於109年6
月15日達成「暫停施工並先送鄰屋現況鑑定、依鑑定結果再評估討論」之結論，且就現況鑑定之鑑定費用達成一人一半之共識部分，固經證人王英賢到庭證稱：我有詢問被告為何簽約了還沒有進場施工，被告反映擔心鄰屋會有危險，不敢貿然開挖，他有跟我要求是否可以先行鑑定，才能保障以後的損鄰糾紛，我說這個問題要與業主討論，委託公會鑑定需要錢，他們後續的協調我幾乎都有列席，與被告進行協商時，原告2 人及其父親都有在場，業主是認為沒有必要鑑定，而被告認為一定要鑑定，所以討論主要是在費用的問題，10
9 年6 月13、14日應該是最後一次協商，討論到最後沒有達成協議被告就先走了，我繼續跟許國從電話聯絡談費用的問題，也有電話與被告談，最後才說好一人一半，也才會有被證4 之109 年6 月16日的對話訊息（見本院建字卷一第247頁），當時應該是星期六說好鑑定費用一人一半，我是跟許國從談好後才告知被告的，許國從有講到錢都給了卻不進場施工，不然就解除給別人蓋等語，因為許國從一直認為這是總價承攬責任施工，鑑定費用不應該由他們出，有在抱怨，只是最後不得已，想說如果不鑑定就看不到工進才出6 萬元，從開始協商到最後達成鑑定費用一人一半隔了至少2 、3個月以上，而我有向被告說明開挖深度較淺，應不致於造成鄰屋的損害，但我沒有印象是否有談到同意停工並先行鑑定這句話，因為執照有期限，怕過期，所以當時我一直想知道何時可以進場施工等語在卷（見本院建字卷二第581 、583、585、586 頁）。惟由證人王英賢前揭證述內容可知悉，縱有達成鑑定費用一人一半之共識，亦係王英賢居間聯繫許國從與被告之結果，並非原告2 人與被告達成合意，而原告2 人始為系爭契約之當事人，且系爭契約訂立及履行過程中亦未見原告2 人有委任許國從為代理人之相關證據，則許國從與被告協調之結論能否拘束原告2 人，即有疑義；縱由許國從與被告於105 年4 月簽訂之契約，到系爭契約訂立之整體過程，暨105 年4 月契約之簽約訂金嗣後轉換為系爭契約報酬一部，乃至許國從自始至終參與兩造協商是否鑑定乙事等節，認許國從確具有原告2 人代理人之表見外觀，進而使許國從與被告間之協商結論拘束原告2 人，然由證人王英賢上開證述內容及被證4 被告與王英賢之對話紀錄觀之（見本院建字卷一第245 至247 頁），可知被告與許國從達成送鑑定且鑑定費用一人一半之共識，時間點應在109 年6 月13至15日間，且係在被告持續拖延不施工、執意強行送鑑定之情形下，為了系爭工程所不得不妥協之結果，嗣被告於10
9 年6 月16日收受原告所寄發通知被告未進場施工有違系爭契約第4 條2 款、第15條第1 款約定而主張解除系爭契約之存證信函後，被告始向王英賢確認寄發存證信函之原因，則在被告尚未送現況鑑定之前，原告2 人既已明確表示欲解除契約，即代表原告2 人並不同意許國從與被告間所達成送鑑定及鑑定費用一人一半之結論，此時被告已得明確知悉身為系爭契約當事人本人之原告2 人之意思，自不能再行認為兩造有達成「暫停施工並先送鄰屋現況鑑定、依鑑定結果再評估討論」之結論，至為灼然；嗣被告於109 年6 月23日寄發存證信函予原告2 人，所表明者仍為施工標的之施工安危遲未能排除致無法進行施工等語，可知悉被告仍係在以自己主觀想法去臆測施工有危險，且為避免自己日後施工不慎造成鄰損時之責任減輕或減少紛爭，始欲強行送鑑定，堅決不繼續施工，而非兩造有達成停工結論。
⒌因此，被告就繼續施工會造成公共安全或鄰屋傾斜乙節未能
提出合理依據，兩造復未有停工送鑑定之合意，則被告未依約施工自具有可歸責之事由。
㈡原告解除系爭契約是否有據？⒈按系爭契約第4 條第2 款約定「工程施工期限：二、自甲方
（即原告2 人）通知日起10日內辦理開工，並於500 日內申辦竣工」、第15條第1 款約定「甲乙雙方於一方有下列情形之一者，他方得經書面催告後，解除本契約：一、乙方（即被告）簽約後，無正當理由遲未依第四條約定期限進場施工，超過約定期限30日以上者」，民法第254 條則規定「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」。
⒉經查，被告於109 年2 月12日辦理開工拜拜後，並未依系爭
契約內容及進度施工，此為兩造所不爭執，且由證人王英賢上開證述可知悉，原告2 人或許國從其實一直表示無鑑定必要、被告應進場施工之意見，但直至109 年6 月間，被告仍然以無法排除施工可能造成危險或鄰損並執意應送鑑定為由，未依約施工，甚至以持續拖延不施工，希冀達到使原告2人或許國從同意送鑑定之結果，然上開事由既經本院認定非屬正當，則被告未依約施工即屬可歸責被告，且被告在原告請求依約施工後仍未履行，原告解除系爭契約自屬有據。
㈢原告請求被告返還業已給付之工程款有無理由？
按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 、2 款分別定有明文。查原告2 人業已各給付
150 萬元簽約金予被告，此為兩造所不爭執，復有匯款申請書附卷可稽（見本院審建卷第35、65頁），而本件原告解除系爭契約既屬有據，揆諸上開規定，被告自有返還受領之給付之義務，是原告2 人各請求被告返還業已給付之150 萬元，自為有理由。
六、綜上所述，原告2 人解除系爭契約後，依第259 條第1 款、第2 款等規定，請求被告應給付許孟頴150 萬元、許孟勝15
0 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即109 年10月7 日（見本院審建卷第121 頁送達證書）起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息，為有理由。又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 8 日
民事第二庭 法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 9 月 11 日
書記官 陳仙宜