臺灣高雄地方法院民事裁定 109年度聲字第101號聲 請 人 宋惠芬上列聲請人與劉清梅、宋惠芳、宋楚中、趙秀卿間請求返還不當得利事件，聲請人聲請法官迴避，本院合議庭裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人前對相對人劉清梅、宋惠芳、宋楚中（下稱前案被告）提起返還不當得利之訴，經本院以107 年度訴字第1289號民事判決駁回聲請人之訴（下稱前案）；而本院109 年度簡上字第34號事件之承審法官即為前承審前案之法官，而前案判決明知需全部遺族簽名蓋章協議書始得改領半俸，而違背法令判決被告可支領國防部半俸新臺幣（下同）500 萬元，明顯圖利被告，足認法官執行職務有偏頗之虞，爰依法聲請陳彥霖法官迴避云云。
二、按民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定，法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據以聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或與該訴訟事件當事人一造相同之別一事件，法官曾為裁判，不能認其執行職務有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457 號、30年渝抗字第103 號判例意旨參照）。另按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判者，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判，嗣後不得再參與上級審之裁判而言（最高法院98年度台再字第21號判決意旨參照）。
又聲請法官迴避之原因，依同法第34條第2 項、第284 條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。
三、經查，本件承審法官陳彥霖曾於108 年間審理聲請人為原告之前案（即本院107 年度訴字第1289號返還不當得利事件），為聲請人請求確認訴外人宋新梅之「支領退休俸退伍軍士官遺族改領退除給與申請書」無效，及請求確認聲請人有向國軍退除役官兵輔導委員會請領宋新梅遺族一次慰撫金1,065,120元之1/4權利存在，經前案判決聲請人敗訴。後聲請人另行提起返還不當得利，則為國防事務、偽造文書和一次慰撫金事件，而經本院簡易庭以108 年度鳳簡字第634 號判決駁回聲請人之訴，聲請人提起上訴，本院分案109 年度簡上字第34號事件，並由陳彥霖法官審理，有107 年訴字第1289號及108 年度鳳簡字第624 號判決書各乙份附卷可稽。經查
109 年度簡上字第34號返還不當得利事件之前審案件為108年度鳳簡字第634 號，陳彥霖法官固為107 年度訴字第1289號返還不當得利事件之承審法官，惟究非本件返還不當得利之訴之前審法官，自無民事訴訟法第32條第7 款應自行迴避事由之適用，亦無該法第33條第1 項第1 款法官有前條所定之情形而不自行迴避之適用，聲請人聲請法官迴避，於法不合。另聲請人僅以法官參與審理107 年度訴字第1289號返還不當得利事件，並判決聲請人敗訴，即臆測其審理109 年度簡上第34號事件必會偏頗，聲請事由並未涉及承審法官對兩造訟爭事項是否有特別利害關係，或與雙方有親交、嫌怨等客觀上足疑其為不公平裁判之情形，客觀上尚不足認承審法官執行職務有偏頗之虞，則其據以聲請法官迴避，亦屬無據。此外，聲請人復未提出其他能即時調查之證據，向本院釋明承審法官有何足認執行職務有偏頗之虞之客觀事實存在。從而，聲請人本件迴避之聲請為無理由，應予駁回。
四、依法裁定如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 葉晨暘法 官 張雅文以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 109 年 7 月 13 日
書記官 陳褘翎