臺灣高雄地方法院民事判決109年度訴字第1416號原 告 國防部軍備局法定代理人 吳慶昌訴訟代理人 楊譜諺律師複代理人 鄭健宏律師被 告 高明月
秦嘉謙兼訴訟代理人 秦明煌上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣491,150元，及自民國109年9月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，其餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣164,000元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣491,150元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告之法定代理人原為房茂宏，嗣於本院審理期間，變更為吳慶昌，茲據其具狀聲明承受訴訟（見本院109年度訴字第1416號卷〈下稱本院卷〉二第15頁），核與民事訴訟法第170條、第175 條第1 項規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠坐落於高雄市○○區○○段00000地號國有土地（下稱系爭土地）
為中華民國所有，原告則為系爭土地之管理人。被告秦明煌、高明月、秦嘉謙等3人（下合稱被告）於民國107年向財政部國有財產署南區分署（下稱國產署南區分署）申請在系爭土地從事發掘系爭土地下埋沉物活動，經國產署南區分署核准並於同年1月19日簽訂「國有埋沉財產掘發打撈合約書」（下稱系爭契約），約定掘發期間為107年1月22日至同年4月24日。系爭土地屬高雄市風景保安林範圍，涉及水土保持問題，被告於系爭土地上從事掘發活動，負有注意掘發工作、掘發程度及嗣後復原作業是否符合水土保持相關法規之義務。原告於簽訂系爭契約前，已要求被告就提出之「掘發日據時代埋留在鼓山區壽山千光寺附近國有埋沉財產工作計畫書」（下稱系爭計劃書），應先向高雄市政府水利局（下稱水利局）遞送簡易水土保持申報書，並經水利局核定備查，國產署南區分署始核准其等埋沉物掘發之申請，而與其等簽訂系爭契約。被告亦簽署如違反系爭契約及系爭計畫書內容，願無條件復原至土地管理機關驗收完畢及支出相關費用之切結書予原告（下稱系爭切結書）。是被告於系爭土地從事掘發活動，應注意掘發工作、掘發程度及嗣後復原作業是否符合系爭計畫書及水土保持相關法規，上開注意義務亦為系爭合約「特約事項二」明載。另系爭土地不排除水土保持法之適用，被告於系爭土地從事掘發打撈行為，屬水土保持法第4條之使用人，而為水土保持義務人。且水土保持法第32條規定，蘊含保障個人生命財產安全之旨，屬保護他人之法律。
㈡詎被告於107年1月24日至7月6日期間，故意未依系爭計畫書
、系爭契約及相關水土保持法規進行掘發工作，而有超出約定挖掘深度，已深入至土亭坑泥岩層之超挖行為，及未依系爭計畫書施作臨時性排水設施，復未依約於掘發作業完成後依系爭計畫書回填及恢復原有地形地貌，導致系爭土地於107年7月6日發生土石崩落（下稱系爭事故）。被告所為已共同不法侵害原告財產權完整性，使原告管領之財產即系爭土地受有損害，亦受有增加維護成本之損害。被告應依民法第184條第1項前段、第2項、第185條規定對原告負連帶侵權行為損害賠償責任。
㈢嗣水利局於107年7月26日召開「高雄市○○區○○段00000地號國
有土地岩體崩落水土保持處理與維護計畫」審查會議，結論包含責成被告每周提具技師簽證施工過程監造紀錄供原告等機關備查、巨石周邊保全等。被告不服系爭結論，原告為釐清系爭事故之成因，與被告之侵權行為具因果關係，乃委由訴外人大地工程技師公會就系爭事故進行鑑定（下稱系爭鑑定，所製作之鑑定報告下稱系爭鑑定報告），並支出鑑定費用98萬2,300元，而系爭鑑定報告鑑定結果認系爭事故確係被告之上開違約行為所致，是該鑑定費用係原告為釐清肇事原因及後續進行權利主張所支出之必要費用，與被告侵權行為具因果關係，為原告所受損害，屬被告損害賠償範圍。且因系爭土地發生系爭事故，有即時回復原狀、加強水土保持之必要，以避免損害擴大並造成他人生命安危，然一旦進行水土保持及回復原狀，被告於系爭土地上掘發之相關證據即有湮滅之可能，故為保全證據，避免被告日後舉證困難，系爭鑑定應屬證明損害發生及其範圍所必要之費用。原告自得依民法第216條第1項規定請求被告賠償原告所支出鑑定費用98萬2,300元。為此，爰依106年8月16日切結書、民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第216條第1項規定提起本件訴訟，請求擇一為有利原告之判決。並聲明：
⒈被告應連帶給付原告98萬2,300元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告遵照系爭契約、系爭計畫書、高雄水利局核定之「簡易
水土保持申報書」及有關指示事項辦理水土保持與復原作業。而本案依據簡易水土保持申報書辦理小型開挖，施工範圍面積約為196平方公尺，按工作計畫以挖土機開挖至可及深度，僅開挖到地下2.5公尺深度，且採明挖方式，下面土地為V型底部，最底部面積僅4平方公尺，掘發深度有限，107年3月19日以人工挖掘為主。本件依約本應於4月24日停工，惟被告實際上於107年4月11日已停工，並執行回填及復原整地作業，且經高雄水利局實施完工檢查完畢。又因行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林區管理處）於107年4月25日始前往現場查看，故於107年4月16日起命被告看守現場。而被告原欲重新申請系爭土地掘發活動，惟國產署南區分署於107年4月18日發函指示被告應自107年4月25日起全面停工，否則以違約究責，故被告自107年4月11日至7月6日事發時之期間均無掘發之行為，且於107年4月17日至同年月24日間確實執行復原作業。而經測量被告掘發深度僅6公尺多，已回填至原始開挖之地表高度，更確實將原坑洞口壓緊，無土石流失及岩層擾動之現象，國產署南區分署亦均有派人視察，無超挖情事。另被告亦有設置臨時排水設施，裝置5-6台臨時抽水機，每日上午8點半至下午6點持續排水作業，於107年6月14日至7月5日防汛期間，於工地範圍只要雨水超過15公分即刻抽水、排水，水深不到15公分，由被告利用人工方式，裝在水桶後再排到工地範圍外之下坡適當處，每日下午4點半定時清理排水溝，如有泥沙即刻清除。此外，本案自107年4月11日至同年7月6日期間，有關權責機關共辦理4次水土保持與復原作業監督檢查，無違規紀錄亦無違反合約等情事，被告於本案申請時間均有依約善盡水土保持義務人之責。
㈡原告係系爭土地之管理機關，亦為水土保持義務人，原告本
應盡水土保持義務。惟依據高雄市政府水利局107年7月27日高市水保字第10735372400號函與107年8月8日高市水保字第10735558000號所示，系爭土地無相關水土保持維護。又原告於系爭土地上方邊坡未設置擋水牆及截水溝設施，形成水土保持之破口。因原告長期以來未實行水土保持維護，導致該路段每逢下雨，雨水沖刷而下灌入窪地，附近岩壁皆有明顯嚴重侵蝕、風化、裂痕等痕及岩石弱化為土壤質等情況，萬壽路先行坍方之2大岩塊，早屬高風險之危險岩塊。適逢連日豪雨之天然災害，即107年6月至7月降雨量為106年同期4倍高，導致萬壽路下方巨石從弱面、節理斷裂而崩落。而秦明煌現場目睹系爭事故經過，即於興國路與萬壽路交叉路口旁，發生2次坍方事件。第1次為107年7月6日下午1點48分，起因為萬壽路路基邊坡崩塌2大塊巨石，墜落於30公尺深之谷底，且岩塊自然風化嚴重，侵蝕到產生孔洞及岩面斷裂，第2次為下午1點49分，位於工地西側10公尺的大塊巨石，因中間有條大裂縫，是原告以前用2種物件固定住，因第1次崩塌後產生大震動致使其斷裂為二，致使斷裂的岩石傾倒於工地範圍內正上方，是系爭事故係因連日豪雨與岩石自然風化等2大因素所造成。另事故現場長期疏於整治，歷年已有數起坍方事件，亦均係因欠缺擋土牆與天然災害所造成，是系爭事故與被告挖掘行為並無直接因果關係。
㈢原告未依法定程序申請第三方公正鑑定單位，且未經被告同
意，私下聘請大地工程技師公會做鑑定報告，大地工程技師公會自107年7月6日坍方開始至108年3月19日驗收結案期間，均以國防部內部官員身分參加及辦理本案一切有關事宜，只作原告所需之鑑定報告，未做地理動態分析、環境溯源調查，對於高雄市政府水利於判定之肇因為連日豪雨及自然風化，及萬壽路無擋水牆及截水溝、萬壽路坍方第一現場與工地上方傾倒的坍方的第二現場有無因果關係等節均不做鑑定。系爭鑑定報告之公正信自有疑義。且系爭鑑定報告亦非由法院囑託辦理，非屬法定必要程序，另高雄市政府水利局已聘請第三方公正單位高雄市政府水土保持團，從107年7月9日至108年3月19日主動參與災後會勘、整復作業及驗收等，更具有代表性及公正性。是系爭鑑定亦無必要性，被告拒絕給付該等鑑定費用。因此，原告請求為無理由等語置辯。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為國家所有，原告為系爭土地之管理人。
㈡被告於106 年8 月21日以系爭計畫書向國產署南區分署申請
於系爭土地範圍內之A處，即壽山南端坡腳，萬壽路及千光路之間之坡面，座標位置約為E=120°16'27"；N=22°37'28"，從事掘發系爭土地下埋沉物活動。被告並依國產署南區分署指示向水利局遞送簡易水土保持申報書，經水利局於106年12月21日核定備查在案（參見本院訴字卷一第355 至357頁）。國產署南區分署即於107年1 月19日與被告簽訂系爭契約，約定掘發期間為於107年1 月22日至4 月24日，有關埋沉地點、工地、財產種類均詳如系爭計畫書所記載。被告復依國產署南區分署指示向水利局申報於107 年1 月23日開工事宜，經水利局於107 年1 月25日同意備查（參見本院訴字卷一第274 至276 頁）。
㈢被告從事掘發活動地點屬高雄市風景保安林範圍。
㈣於107年4月11日，國產署南區分署發函請被告依預定施工進
度，於107年4月11日起辦理回填及復原整地（參見本院審訴字卷第123頁）。同日，被告發函向國產署南區分署表示本件掘發活動屆期需重新申請以原「工作計畫」與「簡易水土保持申報書」為基準施工，申請以一個工期60工作天為宜，請准予核准（參見本院訴字卷一第479至481頁）。並經國產署南區分署於 107年4 月18日同意被告申請繼續掘發系爭土地埋沉物品。
㈤於107 年4 月16日，原告發函請高雄市水利局依權責辦理系
爭土地查核、回填及復原施作等作業（參見本院訴字卷一第269頁）。
㈥於107 年4 月23日，水利局檢送107 年4 月16日系爭土地內
之「國有埋沉物開挖整地簡易水土保持申報書」施工檢查紀錄予被告（參見本院審訴字卷第147 頁）。
㈦於107 年4 月25日，水利局發函予兩造通知有關原告所述之
同意挖掘期間及土地查核、回填及復原施作等均非水土保持處理與維護範圍，請系爭土地管理機關要求申請人辦理（參見本院訴字卷一第261 頁）。
㈧於107 年4 月24日，原告向國產署南區分署發函表示被告掘
發期間將到期，故而再向國產署南區分署重新提出申請，惟汛期將至，請審認被告施作是否符合原申請已工作計畫與簡易水土保持申請書內容及規範（參見本院訴字卷一第262 頁）。
㈨於107 年5 月29日，原告同意被告申請掘發系爭土地活動，依規定洽國產署南區分署申請核准後辦理。
㈩於107 年6 月4 日，國產署南區分署檢送申請掘發系爭土地
國有埋沉物簡易水土保持申報書給高雄市政府，經水利局於同年月7 日函該局水土保持科，定107 年6 月15日現場會勘（參見本院訴字卷一第153 頁）。水利局再於同年月27日檢送107 年6 月15日系爭土地開挖整地簡易水土保持申報書會勘紀錄給兩造、國產署南區分署（參見本院審訴字卷第161頁、本院訴字卷一第247 至249 ）。
於107 年6 月27日，高雄市鼓山區公所函水利局，表示現場
因連日豪雨造成積水漫溢導致收集廢土之太空包崩塌，影響住家安全（參見本院訴字卷一第244 至245 頁）。於同年月29日，水利局因系爭土地太空包塌陷影響附近住家安全而發文擇定於107 年7 月4 日現場會勘，並發函予該局水土保持科、被告、高雄市鼓山區公所（參見本院審訴字卷第165 頁）。
於107年7月6日，系爭土地發生土石崩落（即系爭事故）。
四、兩造同意協議簡化爭點如下：㈠原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條規定為一部請求
，請求被告連帶給付鑑定費用982,300 元，有無理由？⒈被告是否有超出系爭計畫書預定之範圍而為挖掘行為，並有
超挖之行為？⒉被告是否未依系爭計畫書施作臨時性排水措施？⒊被告於掘發作業完成後，是否未依系爭計畫書等約定，而為
回填及復原原有地形地貌之行為？⒋承上，被告若有上開情形之一，則系爭事件與被告該行為有
無相當因果關係？⒌承上，被告若有上開情形之一，因此導致系爭事件發生，則
原告是否亦與有過失？㈡原告依民法第184 條第2 項、水土保持法第32條、第8 條第1
項第5 款、民法第185 條規定為一部請求，請求被告連帶給付鑑定費用982,300 元，有無理由？㈢原告依106 年8 月16日切結書，請求秦明煌給付鑑定費 用98
2,300元，有無理由？
五、經查：㈠原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1項規定為一部
請求，請求被告連帶給付鑑定費用491,150 元，為有理由，其餘部分，則無理由，應予駁回。
⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第184 條第1 項前段、第185 條規定分別定有明文。原告主張被告有上開超出系爭計畫書預定之範圍而為挖掘行為，且有未依系爭計畫書施作臨時性排水措施，及未依系爭計畫書等約定而為回填並復原系爭土地原有地形地貌等不法行為，而該等行為與系爭事故有相當因果關係等侵權行為事實，然為被告所否認，原告自應就此利己之事實，負舉證責任之責。
⒉依據被告於106年8月26日向國產署南區分署提出系爭計劃書
，記載被告在系爭土地上預計挖掘點設為A處，座標位置約為E=120°16'27"；N=22°37'28"，施工範圍面積約為196平方公尺，挖掘深度最深為6至8公尺。施工內容主要為土方挖掘，挖掘出之土方裝進太空包內，以防止土壤流失及塵土飛揚，並就近堆置於臨時土方堆置區內，或堆置於挖掘面側作為臨時擋土牆。於上開計畫書第六章水土保持設施記載，「挖掘土方量概估75*7=525m3」（第6-1部分）。而挖掘之土方將立即裝袋，移至周遭臨時土方堆置區暫時堆置（第6-2部分）。且挖掘工程進行中將在洞口及開挖裸露面以太空包或沙包作為臨時擋土牆，防止坡面土砂滾落至水溝及道路上。另因挖掘位置鄰近道路記設之排水溝，原來之排水方式就是地表逕流順坡面地事自然流入排水溝中，因本工程僅小範圍內向下明挖，四周原地面將高於挖掘面，逕流將蓄於坑洞內，四周較無雨水沖刷之虞。因此利用臨時抽水機及原有排水溝作為臨時性排水系統應足敷使用。故將利用「臨時抽水機」及原有排水溝作為臨時性排水系統。
「待開挖完成起出挖掘物後再予以回填，整地回復地形」。（以上參見本院訴字卷三第69、74至75頁）。高雄水利局並於106年12月21日核定系爭計畫書之簡易水土保持申報書，有該局106年12月21日高市水保字第10638244900號函暨所附附件1份在卷可考（參見本院訴字卷一第355至358頁）。則被告在系爭土地上進行掘發行為時，自應遵守上開挖掘面積、深度及設置臨時抽水機，以及挖掘後將等起出之土方回填等事項。
⒊依據下列各事證，認被告有超出系爭計畫書預定之範圍而為
挖掘行為，並有未依系爭計畫書施作臨時性排水措施，及未依工作計畫書等約定而為回填及復原系爭土地原有地形地貌之不法行為。說明如下：
⑴查被告於事發後107年10月8日委請中華民國大地工程技師公
會鑑定系爭土地內災損原因調查及整復建議，鑑定過程及結果為：
①該公會先針對系爭土地內土石崩落處之周遭範圍進行地質鑽
探暨地質調查，範圍大致在萬壽路、千光路、千光寺及東側平台之間，據此了解事故地點地表以下地層之分布，進而配合過去地質調查相關文獻資料，綜合判斷鑑定標的之地層特性，再製作地質鑽探暨地質調查報告書（即鑑定報告附件四），並作為鑑定報告所需之研判與對策提出根據。而該公會前往主要現場為地形測量、地表地質調查及地質及地下水調查、取樣及試驗等調查項目，且經查閱經濟部中央地質調查所資料，現地地質位於沖積層，因地處坡地，故目視即可見硓𥑮石。又現場現況地形屬石灰岩層礁岩沖蝕地形，可見垂直崩崖、一線天、大小孔洞充斥其中。再經由經濟部中央地質調查所官方網站之地質敏感區線上查詢系統，查得系爭土地並非位於公告之地質敏感區，且過去在該地區亦未有地質災害發生之記錄。而以地質鑽探採NQ施作方式進行全程取樣，並佐以地電阻地球物理探測調查，由鑽孔資料研判，現地之地層分布，上層應為硓𥑮石石灰岩層，下層則為古亭坑泥岩層，可視為阻水層。另於鑽探作業中無發現地下水位，地表入滲水體應在古亭坑層上方中流動，因地勢關係，透過硓𥑮石之間的孔洞與裂隙流動。而石灰岩地層易受到雨水或水流淋洗而產生沖蝕。因具有一定強度，故常可維持幾近垂直的岩壁，這一類接近垂直的岩壁，多半遭到雨水沖洗而難以留存風化物，故該岩壁面通常色澤偏淡，然而坡度較緩之硓𥑮石岩體，則可復有風化層，在現場調查時發現，此類風化材料多呈鍺紅色，屬於淋餘紅土，多隨水流進入裂隙中，故自岩層裂面夾雜紅土，其色澤與前述近垂直岩壁明顯不同，依此可判釋崩落範圍。
②鑑定報告認定被告未符所報准系爭計畫書執行作業引致土石崩落之項目：
❶系爭計畫預計挖掘土方量為525m3。惟依據107年7月18日現有
土方堆置區分a、b、c區（即鑑定報告書第103頁土方計算式意圖），實地以卷尺、標尺等工具量測後，以ArcMap計算（計算原理為畫出兩側區域的多邊形polygon，再用ArcMap內建之measure工具量測polygon所為之面積），a區估計土方量為444.63m3（111.16㎡*4m），b區估計土方量為222.83m3（92.84㎡*2.4m），c區估計土方量為555.08m3（252.31㎡*2.2m），綜上，a區+b區+c區=1,
222.53m3，已超出原簡易水保計畫設計，有超挖之嫌，故認被告實際開挖土石方量與工作計畫書不符（參見鑑定報告卷第102至103頁）。
❷又因本工程僅小範圍內向下明挖，四周原地面將高於挖掘面
，逕流將蓄於坑洞內，四周較無雨水沖刷之虞。因此利用臨時抽水機及原有排水溝作為臨時性排水系統應足敷使用。惟依107年7月4日現場現況照片顯示坑內積水之情，可判斷未施作臨時性排水，致始坑內積水（即鑑定報告書第104頁上方照片）。復依107年7月4日現場會勘照片，可查現地未辦理復原作業（即鑑定報告書第104頁下方照片）。
③鑑定技師再依據綜整本件調查成果之R3地電阻測線、鑽孔投
影及地形剖面疊合圖（即鑑定報告書之圖6-3-1，參見附圖），氣象局107年高雄氣象站逐日雨量資料（即鑑定報告書之圖6-3-2，參見附圖）及本件災害發生前後照片（即鑑定報告書附件三），分析災害發生行為如下：系爭土地因被告於掘發作業時，掘發深度推估為15m（原報准之系爭計畫書，掘發深度6-8m），已深入古亭坑泥岩層（即鑑定報告書附件三，施工照片及圖6-3-1），復因掘發範圍超挖（即鑑定報告書附件三，與原預估挖方量約為525m3→1220m3）及未依原報准之系爭計畫書施作臨時性排水設施，致使閒置過久未能復原之掘發範圍因降雨積水而泡於水中（即鑑定報告書附件三及6-3-2），古亭坑泥岩遇水軟化，位於其上方之硓𥑮石石灰岩體因失去下部及側向支撐，擴大節理裂隙及延長節理致掘發面而崩落釀災，有系爭鑑定報告1份在卷可稽（參見本院訴字卷之鑑定報告書第56頁）。
⑵鑑定證人王貽德於本院審理中並證述：
①本次崩塌範圍就在被告挖掘之範圍內，被告挖掘地點參見鑑
定報告卷第65頁，第80至81頁的圖是被告當初申請的，崩塌下來後的範圍會比原來申請的大，被告申請的範圍就在崩塌範圍內，這是依據我們在現場看到的情況比對被告向政府機關提出的申請資料而比對出來的。依據鑑定報告第103頁所示a、b、c區，第80至81頁之簡易水土保持的圖示是a區而已，所以就在現場崩塌範圍內。鑑定報告卷第90至101頁即附件三所示當時被告施工照片就是用以比對我們在現場看到的情況，而認定現場崩塌的範圍就是被告有作挖掘的部分。
②鑑定報告卷53頁圖6-4-1（參見附圖），這是我們現場畫的剖
面圖，所做的調查包括鑽探，調查結果發現岩層，原本推估的地形是這樣，但因為挖掘以後已經挖到古亭坑泥岩層，古亭坑泥岩層的特性是裡面有水，裡面有一定強度，但是一遇到水就會泡爛，而上面是石灰岩，底下沒有支撐力，所以上面的岩塊才會掉下，這是我們調查的結果。最右側R3剖面現況地形線，原地形線就是綠色的曲線，若未崩塌原形應是我們所繪製的綠色虛線，橘色線是我們鑽探出來的岩層的分界點，黑色的實線是推估原先掘發的範圍。該圖下方的照片都是申請單位當初提供給我們被告當初施工的情形，圖示1-1到1-6 是被告當初掘發施工的階段，1-7就是泡水以後的狀況，就是在崩塌的下方即泥岩層，1-3 至1-5 的圖示就可以看出被告挖掘的地帶深入古亭坑泥岩層。1-7 圖示泡水下層也可看到古亭坑泥岩層。而原本綠色推估的地形圖，往高層約34公尺左右，實際上從原來地形，依照參考資料，一直挖到挖掘面，約19米，這樣34減19就約15米，因此我們才推估被告挖掘的深度已達15公尺。這都是有經過鑽孔、探測、岩柱，報告147 頁有鑽孔的岩心，這個岩心箱一節是五米，在BH1的16-20，19米就可以看出來顏色不一樣，有含咖啡色及黑色，而剛剛所述的泥岩層就是黑色泥岩的部分。所謂泥岩是指如果未遇到水是很堅硬的岩質，但若泡到水就會變成爛泥，這是他的特性。鑑定報告卷152頁就是將岩心箱轉繪成柱狀圖。170頁是另外採地電阻影像剖面特測的方式來製作，這是配合鑽探來確定岩層的介面大概在哪裡，我們就是依照這個及前述之柱狀圖而繪製鑑定報告卷53頁圖6-4-1。在我們勘察的地點，15至16米以下都是很厚的土亭坑泥岩層。
另有關土方的計算，是依據管理單位提供的照片資料，崩塌後他們有以捲尺、標尺實際去量，按照ArcMap為體積估算，照所估算出來的a、b、c區，加起來已經超過他們原先申請的挖掘數量。原本是525，現在超過1200，所以應該是超過2倍多。另系爭土地上方有石頭掉下來，又扣掉這部分體積，被告回填的土方應該會比原先預估的少。本件主要是崩塌的下方岩層基礎被破壞了。
③一般而言，在施工中本來就應有設置排水設施，如果有按照
原訂項目設置排水措施，不可能連施工的怪手都泡在水裡。且附近其他地方同樣大的雨勢，在同時期也沒有那樣，原因是因為雨下下來很快就流掉，如果不是因為有挖洞造成長時間泡水，泥岩強度不會差那麼多，本件是因為下雨水沒有及時排掉，泥岩泡水還是需要有一些時間慢慢溶，如果能在那個時間內就排掉就不會，這就是為什麼先前下雨沒事，我們認為這是致災的原因。一般災害有一個誘發因子，誘發因子就是因為他挖掘下去，又放太久，然後又降雨等語（以上參見本院訴字卷二第246至255頁）。
⑶本院審酌，鑑定證人受委託鑑定之目的除有災損原因外，亦
含整復建議（參見鑑定報告卷第16頁），而原告為系爭土地管理人，負有維護系爭土地水土保持之義務，僅有透過鑑定釐清事發真正原因，始可採取正確整復系爭土地之方式，以回復系爭土地原貌，衡情應無可能刻意使鑑定證人為不實之鑑定，否則未針對真正事故原因為整復處理，又於他日造成崩塌災損事件，原告必遭追責。且鑑定證人上開鑑定過程中，均係參考系爭工程過程中相關公文及照片往來之事證，比對現場現況，認定崩塌原因，並於本院審理中為上開具體說明，均有所據，系爭鑑定報告已具有可信之基礎。再參以下列卷內事證：
①查水利局於事發後107年7月9日偕同原告、國產署南區分署前
往現場會勘，水利局於會議中表示：「有關基地周圍挖掘之臨時土方堆疊已造成與球場旁及千光路46之26號民宅及道路安全疑慮，請立即進行回填工作」等語，該次會勘結論第2點並請被告依水利局意見，立即進行回填工作，有107年7月9日系爭土地下埋沉物掘發，掘發上方土石崩落會勘紀錄1份在卷可稽（參見本院訴字卷一第236至238頁）。水利局於107年8月14日又以函文向原告說明略以：「…三、有關秦明煌君於原核定簡易水土保持挖掘工區及周邊土方堆置，本局依「水土保持技術規範」及相關規定要求回填，並限期提出維護處理計畫（107年8月2日高市水保字第10735472900號函參照）…等節（參見本院訴字卷一第153頁），則以水利局於事發後仍有要求被告回填原挖掘起出並堆置在旁之土方等情，足證系爭鑑定報告認定被告於事發前並未為回填復原系爭土地原貌等節，應屬可信。再者，水利局於107年7月13日，為避免災害持續擴大，故委由訴外人聿峖工程顧問有限公司針對系爭土地實施水土保持處理與維護檢送專業技師簽證之計畫，即「高雄市○○區○○段00000地號國有土地岩體崩落水土保持處理及維護計畫」（下稱系爭土地岩體崩落水保計畫，參見本院訴字卷一第281至329頁），該計畫於第參、㈠部分說明，原申請挖掘案之挖掘土方暫時堆置於申請區西南側（A點）及東側（B點），本計畫規劃先將A點土方堆置區之土方回填至石壁西南側（點1），再將B點土方堆置區之土方，回填至塌陷區內（點2）（參見本院訴字卷一第304頁）。
於第肆、㈠部分則說明，回填土方估計為700m3，拌合所用水泥共計500包（參見本院訴字卷一第309頁）等節，則以該計畫估計回填土方之數量，再加計拌合水泥之數量，回填之數量亦高於700m3，已明顯高於系爭計畫書預定之數量。審酌現場業已發生系爭事故，並有巨石夾帶砂土掉落至原掘發地點，客觀上被告須回填之土方數量於扣除該等崩塌掉落之巨石、砂土體積後，回填數量理應明顯低於原挖掘之土方數量，然而，事發後現場卻仍須回填約700m3數量之土方，足見系爭鑑定報告認定現場尚存之原挖掘土方量已超過原預定挖掘之數量，被告有上開超挖及未回填復原系爭土地等行為，均屬可信。另該計畫於第貳、三部分，亦陳述本區多為天然石灰岩地形，原申請挖掘區周遭無任何水土保持設施等節，並佐以上開不爭執事項以及107年7月4日會勘照片，可察自107年6月27日前不久之某日起，現場已有積水之情，於107年7月4日會勘照片亦顯示現場嚴重積水，被告挖掘使用之挖土機更是浸泡在水中等情（參見本院訴字卷三第246頁），亦均堪佐證系爭鑑定報告認被告有未依原報准之系爭計畫書，施作臨時性排水設施等節可採。
②再者，水利局於107年7月26日偕同高雄市水土保持服務團許
中立教授等人到場會勘結果，許中立教授表示：現場周邊有許多類似的岩體崩落情形，而此次的崩落由殘留崖壁的石灰岩風化情形研判，在崩落前此壞岩體已有很多及很深的裂隙發展，又遇到在基礎開挖的行為及豪大雨泡軟支撐後而崩落等語（參見本院訴字卷一第166至167頁）。此與鑑定報告認被告挖掘行為與系爭事故有相關因果關係等節大致相符。復審酌系爭土地並非位於公告之地質敏感區，已如前述，且於事發前追溯5年期間，並無相關坍方紀錄，有高雄市鼓山區公所111年4月6日高市○區○○○00000000000號函、水利局111年4月21日高市水保字第11133366100號函各1份附卷可稽（以上參見本院訴字卷三第203至205頁），可察系爭土地狀態尚屬穩定。而系爭土地及周遭土地於同時期歷經連續豪雨，且其下方均有大範圍古亭坑泥岩層，卻僅有被告挖掘地點周遭範圍發生系爭事故，足徵系爭事故與被告挖掘行為確有關連性。再依據附表圖6-3-2所示當年8月份雨量總和為1600.5mm，明顯高於7月份總雨量410mm及6月份總雨量835mm總和，其中於8月13至26日皆有降雨，8月23日為大豪雨，有系爭土地岩體崩落水保計畫之107年8月20至27日監造紀錄及現場照片等件可佐（參見本院訴字卷一第141至145頁），惟現場卻未再發生災損事件，被告復自陳其自107年7月10日依水利局核定之系爭土地岩體崩落水保計畫施工，後來工地面臨8月23日強降雨水災考驗，當時工地復原狀況良好，無任何損害等節（參見本院訴字卷一第120頁），顯見系爭事故與被告未確實執行原訂計畫之水土保持設施亦有相當關連性，據此足認被告上開人為之挖掘行為，及未確實為施作排水設施、復原土地原貌等水土保持行為，確與系爭事故之發生具有相當因果關係。是依上開事證交互參照，堪信原告主張被告於107年1月22日至7月6日事發時之期間，有超出系爭計畫書預定之範圍而為挖掘行為，並有未依系爭計畫書施作臨時性排水措施，及未依系爭計畫書等約定而為回填及復原原有地形地貌之不法行為，且該等行為與系爭事故有相當因果關係，應屬真實。
⑷至水利局、原告與國產署南區分署及行政院農業委員會林務
局屏東林區管理處（下稱屏東林區管理處）雖於事發前之於107年4月16日、107年4月25日、107年6月15日、107年6月27日有到場會勘，會勘情形並無發現被告有超挖或不符合原核定簡易水土保持申報書之具體事證，分別有高雄水利局107年4月23日高市水保字第10732631200號函暨所附之施工檢查紀錄及檢查照片、107年6月27日高市水保字第10734418100號函暨所附系爭土地內之國有埋沉物品簡易水土保持申報書（第一次變更設計）會勘紀錄、111年2月23日高市水保字第11131442400號函暨所附之會勘紀錄及相關附件、國產署南區分署111年1月11日台財產南接字第11120000350號函暨所附之每日工作進度表紀錄、屏東林區管理處107年4月27日屏政字第1076210312號函附卷可參（參見本院訴字卷一第263至266頁、第243至249頁；本院審訴字卷第155頁；本院訴字卷二第361至393頁；本院訴字卷三第11、246頁），被告並答辯其等確有於事發前回填復原系爭土地，並經原告及水利局、國產署南區分署等機關督導檢查良好等語。然審酌：水利局於會勘時僅係以現勘目視及現場照片判視，未超過計畫範圍196平方公尺等情，有水利局111年6月27日高市水保字第11134929500號函1份在卷可參（參見本院訴字卷三第379頁），據此僅可認水利局等人員當時勘查時，並未發現被告有超出原訂計畫範圍之挖掘行為，然因其等並未實施具體措施而為確實檢查，客觀上自難以其等目視及照片判視情形，逕認被告並無超挖或不符合原核定簡易水土保持申報書之事實。另國產署南區分署僅於施工期間雖有指派保全公司人員擔任現地監督工作事宜，亦有上開國產署南區分署第11120000350號函暨所附之每日工作進度表紀錄可考（參見本院訴字卷二第361頁），審酌保全人員並不具水土保持專業性，客觀上亦無從確實查核被告有無上開超挖之違約行為。且依上開每日工作進度表紀錄內容，僅記錄至107年4月24日，此後別無紀錄，亦不足證被告於停工後至事發前均無挖掘行為。再參以被告係經認定其有超出原訂「挖掘深度範圍」之挖掘行為，而以被告自陳自107年3月19日起即以人工挖掘為主，僅能容納1至2人，但因底部泥岩較堅硬，雖以手持電動打鑽鑿機操作，亦很難鑿破…等語（參見本院訴字卷一第479頁），可察被告挖掘之下方部分面積不大，客觀上水利局等上開人員應無可能單以肉眼即可察覺被告所挖掘之深度已超出範圍。況且，於事發後現場周遭土地上，仍大量堆置被告原挖掘起出並以太空包裝置之土方，水利局復於事發後 仍有要求被告將該等土方回填等情，且依據現場於事發前之照片已可察被告挖掘的地帶深入古亭坑泥岩層，均如前述，該等事證已堪信原告主張被告有上開超挖及未確實回填復原系爭土地原狀等節應屬真實。是被告此部分所辯，均難採信屬實，並無理由。
⑸被告雖又答辯坍塌原因為6至7月間之連日豪雨及現場岩體自
然風化，原告未建立擋水牆及截水溝，導致系爭事故等節。惟查，系爭土地即周遭土地僅有被告挖掘地點周遭範圍發生系爭事故，並非是大範圍或多處發生崩塌事件，倘若是被告所辯上開因素造成系爭事故，衡情應係整片土地大範圍發生坍塌事故，豈會僅有被告挖掘地點附近土地發生坍塌，是被告所辯，尚難憑採。且依據被告於施工前所製作之系爭計畫書，已記載「另因挖掘位置鄰近道路記設之排水溝，原來之排水方式就是地表逕流順坡面地事自然流入排水溝中，因本工程僅小範圍內向下明挖，四周原地面將高於挖掘面，逕流將蓄於坑洞內，四周較無雨水沖刷之虞。因此利用臨時抽水機及原有排水溝作為臨時性排水系統應足敷使用」等節，已如前述，系爭土地既前經被告評估利用臨時抽水機及原有排水溝作為臨時性排水系統已足敷使用，自難認被告答辯系爭事故是因原告未建立擋水牆及截水溝所致等節可信。被告雖再答辯大地工程技師公會自事故發生後至108年3月19日本案驗收結案期間，均以國防內部官員身分參加及辦理本案一切有關事宜，立場並不公正，在本案中不具有第三方公正單位之資格等節。惟原告已說明鑑定技師當時代表國防部出席該等會議，目的是以其之鑑定專業就系爭事故提出說明及事後鑑定事項（參見本院訴字卷一第415頁），且本件經與卷內客觀事證交互參照後認系爭鑑定報告結論可信，則被告爭執鑑定機關之鑑定資格，亦無理由。此外，被告雖又爭執系爭鑑定報告之土方估算圖示及計算明顯有誤，且被告僅有一個太空包土方臨時堆置區等節（參見本院訴字卷四第118至119頁、第127頁），然查，依據上開系爭土地岩體崩落水保計畫，已記載原申請挖掘案之挖掘土方暫時堆置於申請區西南側（A點）及東側（B點），可見被告原挖掘起出之土方暫時堆置區不只一個；再觀諸此部分所指B點原土方堆置區之照片（參見本院訴字卷一第313頁照片④），該處堆置之土方均無太空包裝置，與系爭鑑定報告所示之c區土方外觀相符，則被告答辯其挖掘之土方均裝置於太空包內，否認c區未以太空包堆置之土方為其原挖掘之土方等節亦無可採。再審酌被告始終否認有本件侵權行為，而此部分事證業已存在本卷內，被告卻於約1年許始提出否認該等土方為其所挖掘之答辯，並陳稱：我收到這個文就知道這是作弊的，但是我不願意說，不願意跟他作對等語（參見本院訴字卷四第119頁），顯與其自起訴後始終否認有上開超挖行為之言行有悖，自難使本院信屬事實，而無可採。
⒋被告就系爭事故具有過失。而原告就系爭崩落事故亦與有過失。
⑴被告主觀上具有過失之認定：
①按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理
與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護者，處6萬元以上30萬元以下罰鍰。水土保持法第4條、第32條第1項、第33條第1項規定分別定有明文。次按下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：…五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地…。同法第8條第1項第5款規定復有明文。系爭土地地目林，並位於高雄市風景保安林範圍，被告於107年1 月22日至4 月24日期間，經原告同意在系爭土地上進行挖掘行為，自屬水土保持法第4條規定之水土保持義務人，且依同法第8條第1項第5款規定，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。
②而被告在系爭土地上進行掘發行為時，應遵守系爭契約、系
爭計畫書及簡易水土保持計畫書記載之開挖掘面積、深度及設置臨時抽水機，以及挖掘後將等起初之土方回填等事項，均如前述。且水利局於107年4月16日至現場為施工檢查時，亦有囑咐雨季將至，請確實做好臨時防災措施，尤其東側臨時土方堆置區緊鄰民房，裸露坡面以帆布保護，岩塊對寺部分需加強穩固措施，回填土方考量下方保全對象，建議優先以東區土方站至區之土方先行回填等語，秦明煌並向水利局表示現場備有抽水設施，汛期期間會將積水抽出排到下方既有水溝內等語，以上有水利局107年4月16日會勘紀錄1份附卷可考（參見本院審訴字卷第149頁）。惟被告於掘發過程卻未按系爭契約、系爭計畫書及簡易水土保持計畫書，進行掘發工作，而有超挖及未確保臨時性排水設施功能情事，復未於掘發工作結束後將起出土方回填並復原系爭土地原狀等行為，而違反水土保持法第8條第1項第5款規定，致生系爭事故，其等主觀上自具有過失，堪以認定。至原告主張被告係故意為上開不法行為等節，審酌被告於系爭契約期滿後，仍有申請原地續行挖掘活動，並已向國產署南區分署、原告及水利局提出申請，而事發時，被告申請第二次掘發之計畫尚未經水利局審核通過，業經被告自陳在卷（參見本院訴字卷三第157頁），且為原告所不爭執，堪信為實。被告既仍有意在原地續行本件挖掘活動，衡情被告應無故意造成系爭事故之發生，否則此將導致其所申請之第二次掘發計畫無從審核通過，因此，原告此部分主張，較無可採，併予敘明。
⑵原告與有過失之認定：
依據系爭合約約定被告挖掘期間至107年4月24日止，至少堪認被告於該日已失去合法使用系爭土地之權限。而事發時，被告申請第二次掘發之計畫尚未經水利局審核通過，已如前述。因此，被告於事發時仍處於無權限使用系爭土地之人，則原告身為系爭土地管理人，自仍負有維護系爭土地之義務。惟查，於被告第一次掘發期間將屆至時，原告之工程營產中心南部地區工程營產處（下稱原告工營處）於107年4月16日曾以函文通知水利局並查照國產署南區分署有關被告掘發期間將至，請水利局依權責辦理土地查核、回填及復原施作等作業；而水利局則於107年4月25日函覆原告工營處，依其核定之簡易水土保持申報書，施工期限至107年12月22日止，其施工期間之水土保持處理與維護由其水土保持主管機關權責監督，惟有關來函所述之同意挖掘期間及土地查核、回填及復原施作等均非水土保持處理與維護範疇，請本土地管理機關要求申請人辦理，以上有該處107年4月13日備南工營字第1070002005號函、水利局107年4月25日高市水保字第10732344000號函各1份在卷可參（參見本院訴字卷一第269、261頁）。原告工營處又於107年4月24日以函文通知國產署南區分署並查照水利局，有關被告第一次掘發期間即將到期，再向國產署南區分署重新提出申請乙節，因土地挖掘涉及鄰近人民生命財產安全，且汛期將至，請國產署南區分署審認被告施作是否符合原申請以工作計畫與簡易水土保持申請書內容及規範，以免衍生後遺；而國產署南區分署於107年5月13日則函覆有關被告施作是否符合原申請水土保持計畫書，請逕依權責審認，並請查核掘發施工範圍土地於辦理回填及植生復原等作業後，是否符合水土保持法等相關規定，以上有該處107年4月24日備南工營字第1070002167號函、國產署南區分署107年5月13日台財產南接字第10700075120號函各1份在卷可考（參見本院訴字卷一第262、257至258頁）。則依上開水利局、國產署南區分署函文，可察原告於被告挖掘期間屆至後，有函請該等機關應辦理土地查核、回填及復原施作等作業，然均經該等機關回覆應由原告自行查核辦理等情，而原告於收受函文後，明知雨季將至，卻始終未自行到場確認被告是否已經系爭土地回填、復原，則原告就系爭事故發生亦與有過失，且與事故亦有相當因果關係。本院審酌系爭事故之發生原因及情形，及兩造違反規定之過失程度，認系爭事故應由兩造各負2分之1之過失責任，並依此比例減輕被告之賠償責任。
⒊承上，被告就系爭事故之發生具有過失，且有相當因果關係
，則原告依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1項規定，請求被告應連帶負損害賠償責任，為有理由。再審酌原告為系爭土地管理人，本負有維護系爭土地之義務。惟現場發生系爭事故，倘若非經專業性科學鑑定，實難以經由客觀事證而正確釐清事故原因，進而對症採取正確之復原手段，以維護系爭土地，是原告確有立即委託鑑定機關為系爭鑑定報告之必要。而復原系爭土地原狀，尚需支付本件鑑定費用委由鑑定機關為本件鑑定，是本件鑑定費用自屬系爭事故損害賠償費用之一部分，被告既應對系爭事故之損害發生負責，已如前述，則被告自應負擔原告因其上開不法侵權行為所生之鑑定費用之損害。準此，原告就系爭事故先為一部請求，請求被告連帶給付鑑定費用，自屬有據，惟考量原告就系爭事故亦與有過失，且過失責任為2分之1，據此減輕被告賠償責任，被告應負擔之賠償金額為491,150元（計算式：982,300元×50％＝491,150元）。從而，原告依該等規定請求被告連帶給付491,150 元，為有理由，其餘部分，則無理由，應予駁回。
㈡至於原告雖併依民法第184 條第2 項、系爭切結書等規定，
請求擇一為原告有利之判決，惟就原告勝訴部分，本院既已認原告依前開規定為有理由，則其餘請求權主張，自無庸再予審究，併予敘明。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項本文、第203 條分別定有明文。經查，本件起訴狀繕本係於109年9月11日送達被告，有本院送達證書各1 份在卷可參（參見本院審訴字卷第103至107頁）。是原告就其得請求被告給付491,150元之未定期限債務，併請求被告自109年9月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，亦屬有據。
六、從而，原告依民法第184條第1項前段、第185 條第1項規定，請求被告連帶給付原告491,150元，及自109年9月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴
訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，並 酌定被告免為假執行之擔保。至原告敗訴部分，其假執行之 聲請已失所依附，應併予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘提出之攻防方法、陳述及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條規定、第85條第2項。中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
民事第三庭法 官 黃姿育以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 陳亭妤