臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第1470號原 告 林進財訴訟代理人 吳麗珠律師被 告 郭正權
陳俊瑞陳俊吉陳麗鈴兼 共 同訴訟代理人 陳俊豪被 告 陳張秀蘭
陳俊龍上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年12月
2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告郭正權應將附表編號1 所示之抵押權登記予以塗銷。
被告陳俊瑞、陳俊吉、陳麗鈴、陳俊豪、陳張秀蘭、陳俊龍應就附表編號2 所示之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告郭正權負擔二分之一，餘由被告陳俊瑞、陳俊吉、陳麗鈴、陳俊豪、陳張秀蘭、陳俊龍連帶負擔。
事實及理由
一、被告陳張秀蘭、陳俊龍經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：緣訴外人即原告之父林基本於民國74年3 月19日提供坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），分別設定附表編號1 、2 所示抵押權（下合稱系爭抵押權）予被告郭正權、訴外人陳榮振。嗣林基本於84年12月17日死亡後，由原告及林基本之其他繼承人公同共有系爭土地，陳榮振死亡後則由被告陳張秀蘭、陳俊豪、陳俊瑞、陳俊吉、陳俊龍、陳麗鈴繼承系爭抵押權（尚未辦理繼承登記）。而系爭抵押權所擔保債權之請求權時效自74年9 月17日起算，至89年9 月16日已罹於15年之消滅時效，被告於上開請求權時效完成後5 年間復未實行系爭抵押權，系爭抵押權應已消滅，系爭抵押權設定仍然存在而對系爭土地之所有權有所妨害，爰依民法第880 條、第767 條第1 項、第821 條、第828 條第2 項、第759 條及繼承之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1 、2 項所示。
三、郭正權、陳俊瑞、陳俊吉、陳麗鈴、陳俊豪則以：原告都沒有跟其等協商就把其等列為被告，希望以協商方式塗銷抵押權而不要以訴訟方式為之；關於原告主張時效部分，因被告非法律專業人士，請法院依卷內證據審酌等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、陳張秀蘭、陳俊龍經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、本院得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條本文、第128 條前段、第880 條分別定有明文。準此，抵押權人於不動產擔保之債權時效完成後逾5 年，仍未就不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5 年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時效抗辯而有不同。經查，原告主張之前開事實，業據提出與所述相符之除戶謄本、戶籍謄本、系爭土地登記第一類謄本、繼承系統表在卷可稽（見審訴字卷第15至21、67、85至99、
109 至113 頁），並有本院依職權調取之系爭抵押權人工登記謄本1 份附卷可考（見審訴字卷第51至57頁），是本院依調查證據之結果，認原告上開主張為真實。又依前揭系爭土地登記第一類謄本之記載，系爭抵押權所擔保債權之清償日期為74年9 月17日，該債權請求權應自清償日時起算，在被告未提出有何中斷時效事由存在之事證下，計算至89年9 月17日止已因15年不行使而消滅。另於債權請求權時效完成後
5 年之除斥期間內，即計算至94年9 月17日止，被告並未提出曾經實行抵押權之資料，依上開規定，原告主張系爭抵押權已消滅，為有理由。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；民法第
820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之，民法第767 條第1 項中段、第821 條本文、第828 條第2項分別定有明文。而所謂「本於所有權之請求」係指同法第
767 條所規定之所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害妨止請求權3 種而言，至第821 條但書所謂「回復共有物之請求」則僅指「所有物返還請求權」而言。再按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759 條已有明定。而塗銷抵押權移轉登記乃為處分行為，依民法第759 條規定，須先辦理繼承登記後，始得准許塗銷，惟為訴訟經濟計，當事人以一訴請求辦理繼承登記後再請求塗銷抵押權登記，應無不可。是公同共有人之
1 人自得準用分別共有之規定，單獨提起請求塗銷抵押權登記之訴，以除去對其所有權之妨礙。經查，系爭抵押權因除斥期間經過不實行而消滅，且附表編號2 所示抵押權未經陳榮振之繼承人即陳張秀蘭、陳俊豪、陳俊瑞、陳俊吉、陳俊龍、陳麗鈴辦理繼承登記等節，業經認定如前，倘系爭抵押權登記繼續存在系爭土地，自係對原告及其他公同共有人之所有權造成妨害，依前揭說明，原告以系爭土地公同共有人地位，本於所有權排除侵害之作用，請求郭正權塗銷附表編號1 所示抵押權登記，並請求陳張秀蘭、陳俊豪、陳俊瑞、陳俊吉、陳俊龍、陳麗鈴就附表編號2 所示抵押權辦理繼承登記後，塗銷該抵押權登記，應屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第880 條、第767 條第1 項、第821條、第828 條第2 項、第759 條及繼承之法律關係，為如訴之聲明之請求，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項但書、第2 項。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
民事第四庭 法 官 林明慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 林雅婷附表：
┌──┬───────────┬───────────────────┐│編號│抵押權標的 │抵押權登記內容 ││ │ │（民國/新臺幣） │├──┼───────────┼───────────────────┤│1 │高雄市○○區○○○段 │登記次序：0000-000 ││ │2156地號土地 │登記日期：74年3月19日 ││ │ │登記原因：設定 ││ │ │收件字號：苓專字第020040號 ││ │ │權利人：郭正權 ││ │ │債權額比例：2分之1 ││ │ │擔保債權總金額：420萬元 ││ │ │存續期間：74年3月18日至74年9月17日 ││ │ │設定權利範圍：10000分之230 │├──┼───────────┼───────────────────┤│2 │高雄市○○區○○○段 │登記次序：0000-000 ││ │2156地號土地 │登記日期：74年3月19日 ││ │ │登記原因：設定 ││ │ │收件字號：苓專字第020040號 ││ │ │權利人：陳榮振 ││ │ │債權額比例：2分之1 ││ │ │擔保債權總金額：420萬元 ││ │ │存續期間：74年3月18日至74年9月17日 ││ │ │設定權利範圍：10000分之230 │└──┴───────────┴───────────────────┘