臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第156號原 告 蔡俊傑訴訟代理人 蔡陸弟律師被 告 蔡淑貞上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國110 年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表1 之土地及建物，所設定如附表2 之普通抵押權擔保債權總額逾新臺幣（下同）416,667 元之債權不存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔5 分之1 ，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為如附表1 所示之土地及建物（下合稱系爭房地）之所有權人，系爭房地於民國100 年8 月16日設定如附表2 所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，以擔保被告對原告之債權233 萬元。惟兩造間於100 年6 月2 日無消費借貸關係存在，原告無積欠被告233 萬元之金錢消費借貸債務，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦不存在，原告得請求塗銷系爭抵押權登記。為此，爰依民法第767 條第1 項中段規定，並聲明：㈠確認被告就原告所有如附表1 之系爭房地，所設定如附表2 之普通抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告就系爭抵押權應予塗銷。㈢願供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告則以：系爭房地為兩造之母親ＯＯＯ借名登記在原告名下，當時ＯＯＯ賣掉遊戲場的牌照後，經拍賣程序買下系爭房地，以原告名字當投標人及辦理銀行貸款，系爭房地並非原告所有。兩造與訴外人丙ＯＯ、丁ＯＯ、甲ＯＯ與乙ＯＯ等6 人為ＯＯＯ之繼承人，均已拋棄繼承，乙ＯＯ於97年5月變賣ＯＯＯ生前委託買賣之部分股票，得款252 萬餘元，於97年5 月23日匯款250 萬元至甲ＯＯ於合作金庫北高雄分行帳號0000000000000 號帳戶，另於100 年6 月間變賣ＯＯＯ之剩餘股票，得款102 萬餘元，並於100 年6 月2 日，匯款100 萬元至原告於高雄第三信用合作社武廟分社帳號00000000000000號帳戶，因350 萬元平均分給6 名繼承人，每人得款58萬3,333 元，被告、丙ＯＯ、蔡淑貞、丁ＯＯ等4 人（下稱被告等4 人）共可分得款項233 萬元，並將233 萬元借與原告，由被告代表擔任系爭抵押權之抵押權人等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保聲請免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告、甲ＯＯ與被告、乙ＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ為ＯＯＯ之
子女，ＯＯＯ於96年10月26日死亡後（配偶早於ＯＯＯ過世），原告等6 人為繼承人並於96年12月17日間均為拋棄繼承。
㈡原告與甲ＯＯ於94間因拍賣原因取得坐落高雄市○○區○○
段○○段00000000000000 0000段0000○號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 號（權利範圍各2 分之1 ）之所有權。
㈢原告於100 年8 月16日將系爭房地設定擔保債權233 萬元之系爭抵押權予被告。
㈣乙ＯＯ於97年5 月23日匯款250 萬元予甲ＯＯ，及於100 年
6 月2 日匯款100 萬元給原告，總額350 萬元平分子女6 人後，扣除原告與甲ＯＯ部分，餘為233 萬元，並以此設定抵押權在系爭房地上。
四、爭執事項㈠原告請求確認系爭抵押權擔保之233 萬元抵押債權不存在，
有無理由？㈡原告本件請求被告塗銷系爭抵押權有無理由？
五、本院之判斷㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權擔保之233 萬元債權不存在，為被告所否認，則兩造間就系爭抵押債權擔保之233 萬元債權是否存在，即陷於不明確，原告就此部分之私法上地位有不安之狀態存在。而此種狀態得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，合先敘明。
㈡又按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，其契約性質應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並適用民法委任之相關規定（最高法院106 年度台上字第2683號判決意旨參照）。次按不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院106 年度台上字第1157號判決要旨參照）。原告主張為系爭房地之所有權人，並提出系爭房地之登記謄本為證（審訴字第23至33頁），被告抗辯系爭房地之投標保證金為ＯＯＯ變賣遊戲場牌照所支出，又系爭房地之所有權狀為蔡淑貞持有，及系爭房屋由丁ＯＯ、甲ＯＯ、原告、丙ＯＯ及被告（共同使用4 樓）分別使用1 至4 樓，可見系爭房地為ＯＯＯ借名登記在原告名下，原告並非系爭房地之所有權人等語，依前揭說明，應由被告就借名登記一節負舉證責任。被告就此提出本院強制執行投標書、投標保證金資料、系爭房地權狀、投標筆錄、ＯＯＯ之證人筆錄、ＯＯＯ名下事業資料及繳稅證明、台灣電力公司函、裝修收據（本院卷一第195 至257 、475 至481 頁）等件為證，然查：被告雖稱系爭房地於94年之投標保證金，係由ＯＯＯ出售變賣遊戲場牌照而來等語，惟並未提出出售遊戲場牌照之資金供本院參考，ＯＯＯ是否有提供系爭房屋之投標保證金，已屬有疑。又查，證人甲ＯＯ證稱伊和原告決定買下房屋，自聯邦銀行北高雄分行轉帳133 萬元至高新銀行小港分行後，於94年
6 月13日轉帳支出126 萬8000元等語，並提出相關存摺內頁為證（本院卷一第335 至340 頁），此金額與拍定價格686萬2000元（本院卷一第195 頁）之兩成大致相符，則原告主張有提供投標保證金一節，應屬可信。再查，原告於拍定系爭房屋後，自95年2 月14日起98年5 月12日止有匯款至甲ＯＯ於高新銀行北高雄帳戶內繳納系爭房屋貸款，及以三信銀行帳號繼續繳納房屋貸款，有明細表及存摺內頁在卷可參（本院卷一第47至79頁），則被告主張有持續繳納房屋貸款之情，亦屬可信。倘如被告所述原告僅為系爭房屋之借名登記之人，何需與證人甲ＯＯ籌措投標保證金，及繼續繳付房屋貸款？是被告抗辯系爭房屋為ＯＯＯ借名登記在原告名下一節，不足採信。縱證人蔡淑貞持有系爭房屋之所有權狀，及被告住在系爭房屋內，亦難作為不利原告之判斷。則原告為系爭房地之所有權人，其提出本件訴訟，尚無違法。
㈢原告請求確認系爭抵押權擔保之233 萬元抵押債權不存在，
有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文規定，是確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院108 年度台上字第2249號判決意旨參照）。又按消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院108 年度台上字第2026號判決意旨參照) 。再按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。又一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年台上字第393 號民事判決參照）。另抵押權之成立以擔保債權之存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，倘依登記上之記載，擔保債權無從特定，即違反成立上之從屬性，縱有抵押權之登記，該抵押權亦不成立，抵押人自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。
⒉原告主張與被告間並無於100 年6 月2 日成立233 萬元消費
借貸關係存在，被告否認，依前揭說明，應由被告舉證。經查，兩造就證人乙ＯＯ於97年5 月23日匯款250 萬元予證人甲ＯＯ，及於100 年6 月2 日匯款100 萬元給原告，就總額
350 萬元平分子女6 人後，扣除原告與甲ＯＯ部分，餘為23
3 萬元，並以此設定抵押權在系爭房地等情，並不爭執，堪信為真。又查，就系爭抵押權設定擔保233 萬元債權之經過，證人甲ＯＯ證稱：（問：你拿到的250 萬元，其中只有58萬元是你應得的部分，其餘是你其他兄弟姊妹無息借你的？）是；（問：原告拿到的100 萬，扣除他應得的58萬，其餘也是其他兄弟姊妹無息借貸的？）是；（問：為何原告只拿到100 萬？為何系爭房地卻設定233 萬的抵押？）因為當初乙ＯＯ沒有找到伊，所以她就都設定在原告那邊。原告是房子的一半所有權人，另一半是我的等語（本院卷一第285 頁），且據原告於證人乙ＯＯ訴請證人甲ＯＯ返還借款事件，作證稱：系爭房地所以會設定擔保233 萬元債務之抵押權，乙ＯＯ說是賣股票所得，350 萬元除以6 再乘以4 ，而得出
233 萬元，又乙ＯＯ因另有借款予他人，恐稅金過高，故而就以被告代表權利人去設定登記等語，此經本院職權調閱臺灣高等法院高雄分院108 年度上易字第153 號案卷查閱無訛（另案第58頁背面），可見因證人乙ＯＯ處理ＯＯＯ之股票先後得款250 萬元、100 萬元，將款項無息出借與證人甲ＯＯ及原告，又證人甲ＯＯ及原告本可分得其中6 分之1 ，為擔保證人甲ＯＯ及原告會返還向被告等4 人之借款共233 萬元，由原告以系爭房地設定系爭抵押權予被告等情，則被告抗辯兩造間存有消費借貸關係一節，應屬可信。參以證人蔡淑貞匯與原告之100 萬元中，經扣除其中原告可分得6 分之
1 金額即583,333 元【計算式：（250 萬元＋100 萬元）÷
6 ＝583,333 元，小數點以下四捨五入】外，其餘416,667元即為被告交付與原告之借貸金額（計算式：100 萬元－583,333 元＝416,667 元），則被告亦有交付借款416,667 元予原告。此外，被告未能舉證證明兩造間233 萬元之消費借貸關係存在，應認原告主張系爭抵押權所擔保之債權總金額逾416,667 元部分不存在為可採。
㈣原告本件請求被告塗銷系爭抵押權有無理由？
1.按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅；惟如主債權一部消滅時，則否；此乃基於抵押權之不可分性所使然；而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。
2.查系爭抵押權所擔保之債權於416,667 元範圍內部分既確實存在，業經本院認定如前，則依上說明，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記即屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認被告就原告所有如附表1 之土地及建物，所設定如附表2 之普通抵押權擔保債權總額逾416,66
7 元之債權不存在，為有理由，應予准許。逾此部分，則屬無據，應予駁回。
七、按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。
是此種判決依其性質，必待判決確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決尚未確定前，殊無宣告假執行之餘地。經查，兩造雖陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，惟因原告本件係請求確認兩造間無系爭押權擔保之債權關係存在及塗銷系爭抵押權設定登記，是依前揭說明，於本件判決確定前無由宣告假執行或免為假執行，故兩造此部分請求，均非可採，併此指明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
民事第五庭法 官 李莉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日
書記官 王珮樺附表1：
┌───────────────────────────┐│一、土地 │├─┬──────────────────┬───┬──┤│編│地號 │面積 │權利││號│ │（㎡）│範圍│├─┼──────────────────┼───┼──┤│1 │高雄市○○區○○段○○段000000地號 │ 46 │1/2 │├─┼──────────────────┼───┼──┤│2 │高雄市○○區○○段○○段0000000地號 │ 34 │1/2 │├─┴──────────────────┴───┴──┤│二、建物 │├─┬────────────────┬───┬────┤│編│建號 │總面積│權利範圍││號│ │（㎡）│ │├─┼────────────────┼───┼────┤│1 │高雄市○○區○○段○○段0000○號│197.27│ 1/2 │└─┴────────────────┴───┴────┘附表2：
┌─────────┬─────────────────┐│收件年及字號 │100年三專字第032960號 │├─────────┼─────────────────┤│登記日期 │100年8月16日 │├─────────┼─────────────────┤│權利人 │蔡淑貞 │├─────────┼─────────────────┤│債權額比例 │全部（1分之1） │├─────────┼─────────────────┤│擔保債權總金額 │233萬元 │├─────────┼─────────────────┤│擔保債權種類及範圍│中華民國100年6月2日之金錢消費借貸 │├─────────┼─────────────────┤│清償日期 │民國120年6月2日 │├─────────┼─────────────────┤│利息（率） │無 │├─────────┼─────────────────┤│遲延利息（率） │無 │├─────────┼─────────────────┤│違約金 │無 │├─────────┼─────────────────┤│其他擔保範圍約定 │無 │├─────────┼─────────────────┤│債務人及債務額比例│蔡俊傑，債權額比例全部 │├─────────┼─────────────────┤│權利標的 │所有權 │├─────────┼─────────────────┤│標的登記次序 │007 │├─────────┼─────────────────┤│設定權利範圍 │2分之1 │├─────────┼─────────────────┤│證明書字號 │100三證字第004609號 │├─────────┼─────────────────┤│設定義務人 │蔡俊傑 │├─────────┼─────────────────┤│共同擔保地號 │大港段二小段0000-0000、0000-0000 │├─────────┼─────────────────┤│共同擔保建號 │大港段二小段00000-000 │├─────────┼─────────────────┤│其他登記事項 │空白 │└─────────┴─────────────────┘