臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第160號原 告 洪靖堯訴訟代理人 張弘康律師被 告 謝正人訴訟代理人 陳勁宇律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國110 年3 月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造於民國108 年5 月8 日所為新臺幣（下同）420 萬元之借款債權不存在。
被告應將如附表所示之不動產抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。經查，本件原告原起訴聲明：㈠確認被告對原告就504 萬之債權不存在；㈡如附表所示之不動產抵押權設定登記應予塗銷，嗣變更㈠聲明為：確認兩造於108 年5 月
8 日所為420 萬元之借款債權不存在（本院卷第231 頁），核屬基於同一基礎事實，於法並無不合，應予准許。
二、原告主張：原告前與母親、兄長甲ＯＯ夫妻共同住在門牌號碼高雄市○鎮區○○○街○○號房屋（下稱ＯＯ八街住處），嗣因103 年間與大嫂發生爭執，遂搬遷居住如附表所示之房地（下稱系爭房地），惟原告部分之存摺、印章、系爭房地權狀物仍置於ＯＯ八街住處，並由母親保管中。詎甲ＯＯ於
108 年3 月間假藉欲將其登記在原告名下之汽車辦理過戶為由，向原告借取身分證，並竊取原告置於ＯＯ八街住處由母親保管之印章，於108 年4 月18日持上開文件前往鳳山區第二戶政事務所，偽造原告簽名而申辦印鑑登記，後於同年5月3 日以原告代理人名義申請原告之印鑑證明。其後，甲ＯＯ未得原告同意，於108 年5 月8 日擅自以原告名義向被告借款420 萬元（下稱系爭債權），並以原告身分證、印鑑證明、竊得之印章、系爭房地權狀，委由代書就系爭房地設定權利人為被告、擔保債權總金額504 萬元之最高限額抵押權（登記日期：108年5月9日、字號：ＯＯ登字第000000號，下稱系爭抵押權），並將被告於108年5月10日存至原告聯邦銀行帳戶帳號000000000000之1,685,000元，以匯款至訴外人ＯＯＯ、ＯＯＯ及甲ＯＯ之帳戶或領取現金之方式，提領一空。嗣因原告之母發現系爭房地權狀遭竊，原告調取相關資料始知上情，並對甲ＯＯ提起偽造文書之刑事告訴。甲ＯＯ辦理原告印鑑登記、擅自以原告名義借款及設定抵押權，及其後續盜用原告存摺印章領取借款行為，均未經原告之同意，亦未經原告承認，其行為均屬無效。故兩造間之借款債權應不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應屬無效，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項及民法第767條第1項中段規定提起本訴，並聲明如主文第1、2項所示。
三、被告則以：依最高法院17年上字第917 號判例要旨及民法第
759 條之1 第1 項規定，原告主張被告對其並無借款債權及抵押權存在，自應就此部分利己之事實負舉證責任。系爭抵押權乃係擔保原告與其胞兄甲ＯＯ共同借款420 萬元之債務，因甲ＯＯ於108年5月透過被告友人ＯＯＯ連繫有資金借貸之需求，用以清償系爭房地上之ＯＯ投資開發有限公司（下稱ＯＯ公司）之抵押權債務，因系爭不動產為原告所有，被告要求原告出面，與甲ＯＯ共同簽立相關借據、本票以作為共同債務人，於108年5月18日下午，因原告未到，ＯＯＯ請甲ＯＯ致電予原告到場簽立相關文件，ＯＯＯ也有透過甲ＯＯ之手機與原告確認借款事宜，當日深夜，甲ＯＯ即開車載ＯＯＯ至原告住處附近之7-11超商，不久原告即前來親自簽立借據及本票。被告除要求原告及甲ＯＯ須提供相關辦理抵押權之文件資料外，另表示提供原告之自然人憑證及聯徵資料，以確定原告之債信能力，甲ＯＯ於108年5月9日透過LINE傳送原告於同日申請之自然人憑證及聯徵資料予ＯＯＯ，故被告信賴原告有同意共同借款。被告於108年5月9日委請ＯＯＯ會同甲ＯＯ及ＯＯ公司，前至新興地政事務所辦理塗銷ＯＯ公司之抵押權，而被告交付借款之方式，除以現金交付232萬元外，餘款188萬元於扣除利息189,000元等費用後之金額1,685,000元，已依原告指示匯入其聯邦銀行五甲分行（下稱聯邦帳戶）之帳戶。是兩造間實有前開借款債務之存在。另系爭抵押權亦經原告之同意，並出具相關權狀、印鑑等文件資料而為設定登記，難謂有原告所主張之無效情事。另嗣後原告主張其個人身份證件、存摺、印章、系爭房地權狀等文件，遭其胞兄甲ＯＯ所盜用、偽造等情，被告並不知悉，應由原告負舉證之責，且原告自承將身分證交予甲ＯＯ，僅係授權辦理其辦理汽車過戶事宜，並未授權甲ＯＯ設定系爭抵押，原告所為上開代理權之限制，並不具公示之外觀，被告被告合理信賴原告與其胞兄甲ＯＯ出示之身分證件及權狀，被告屬善意無過失之第三人，原告應負越權代理之授權人責任，或因原告與甲ＯＯ間本就有互相借名辦理車貸、房貸之往來，原告將身分證件交予甲ＯＯ使用，又將自然人憑證交由甲ＯＯ申請相關聯徵資料，甚至將聯邦帳戶交由甲ＯＯ使用，足證原告確有委任或借名予甲ＯＯ處分系爭房地之行為，使人信以為原告有以代理權授與他人之行為存在，依民法之表見代理規定自應負授權人責任，不得據此否認系爭借款債權及系爭抵押權之存在等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨可參）。查本件原告起訴主張並未向被告借款，而被告在其所有系爭房地設定系爭抵押權所擔保之債權並不存在，則原告就系爭抵押權所擔保之債權存否既有爭執，其法律上地位之不安狀態，自能以確認判決將之除去，是以，原告提起確認之訴以排除此項危險，應認有確認利益，核與首揭說明並無不合，自應准許。
㈡系爭債權是否存在？原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理
由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明定，又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決意旨參照）。本件被告主張系爭房地抵押權及所擔保之債權存在，其即應就應就兩造間確有借款420萬元之意思表示互相一致，及被告有將該金錢之交付等事實負舉證責任，不因係原告提起訴訟而受影響，合先敘明。
⒉被告雖稱原告有於108 年5 月8 日到場向被告借款420 萬元
，並在借據、本票上簽名云云，惟查，原告並未授權甲ＯＯ向被告借款及於系爭房地上設定系爭抵押權，系爭抵押權乃甲ＯＯ先冒用原告名義向戶政機關申請原告之印鑑登記及申請印鑑證明後，持原告之身分證、印鑑證明、系爭房地所有權狀，邀證人丙ＯＯ冒用原告本人於108 年5 月8 日在借據、本票、現金簽收單、不動產抵押借貸契約書上偽造原告之簽名，此有高雄市鳳山區第二戶政事務所函文說明三：原告印鑑登記係因被兄（即甲ＯＯ）冒辦，業經本所於108 年8月2 日廢止其印鑑登記在案，有函文在卷可佐（審訴卷第10
5 至113 頁），並經證人丙ＯＯ到院證稱：因為甲ＯＯ說他朋友要借他錢，甲ＯＯ的弟弟（即原告）要提供房子供他抵押，該位借錢的朋友要求甲ＯＯ請其弟弟到場確認，甲ＯＯ請伊假裝是他弟弟去給借錢的朋友看一下，我一開始是拒絕的，但甲ＯＯ講的很急，而且他弟弟又沒有空，所以我才去的；簽收單、借貸切結書、本票、借據都是伊簽的，但他都沒有讓我看就叫伊簽，伊只記得伊簽了很多份文件；因為當天伊過去時，伊到便利商店外面時，甲ＯＯ有提前跟我說，叫伊寫名字及身分證等語（本院卷第107 至110 頁）；證人ＯＯＯ亦證稱：（問：請看現場原告是否為當天簽名之人？）無法確定；（問：108 年5 月8 日簽約時，現場簽原告名字的那名男子，是說他就是原告，還是他代理原告來簽名？）他說他就是原告等語（本院卷第214 頁），且被告對甲ＯＯ坦承冒用原告名義至戶政事務所申辦印鑑證明一節並不爭執（本院卷第112 頁），足見本件係因甲ＯＯ急需用錢，邀證人丙ＯＯ冒用原告本人共同向被告借款，並未向證人ＯＯＯ表示代理原告前來，自難認定原告於108 年5 月8 日到場及兩造已有借款420 萬元之意思表示合致。
⒊又被告辯稱：甲ＯＯ持原告之身分證、印鑑證明、自然人憑
證、聯徵資料及系爭房地權狀供被告設定系爭房地抵押權登記，原告要負表見代理之本人責任云云，然按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169 條固有規定，惟甲ＯＯ持原告之身分證等資料既係與證人丙ＯＯ冒用「原告本人」，而非「原告代理人」名義與被告成立消費借貸契約已如前⒉所述，且被告所提之借據、本票、現金簽收單、不動產抵押借貸切結書或系爭房地抵押設定申請書等文件（審訴卷第117 至123 頁、第157 至163 頁），均無甲ＯＯ「代理」原告之記載，亦無原告委託甲ＯＯ為代理人之委託書，顯見甲ＯＯ為借款或設定抵押權登記時，並無讓被告相信其係代理原告締約之情事存在，甲ＯＯ持原告之身分證等資料不過係實施假冒原告之手段，難認本件有何表見事實存在，自不能責令原告負授權人責任。再按代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人，民法第107 條前段定有明文，該條文所定之越權代理，係指本人原曾授與有限制之代理權，而代理人越權代理，本人不得以代理權之限制對抗善意之第三人。查原告將身分證、自然人憑證交予甲ＯＯ係授權辦理車輛過戶、公司報稅之用，並未為限制或撤回原有授權之內容，尚無代理權之限制及撤回可言，則甲ＯＯ未經同意擅自設定系爭抵押權自屬無權代理，而非其代理權受限制或撤回後之越權行為，被告抗辯原告應依民法第107 條規定負越權代理之本人責任，核屬無據。
⒋從而，兩造間之系爭債權應屬不存在，系爭抵押權亦因欠缺
擔保標的，違反抵押權成立上之從屬性而屬無效，是原告請求確認系爭債權不存在並請求塗銷系爭抵押權登記等，均為有理由。
五、綜上所述，原告請求確認系爭債權不存在，並依民法第767條第1 項中段規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，當予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，末此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
民事第五庭 法 官 李莉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
書記官 王珮樺┌───────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬────────────┬─────┬─────────────────┤│編號│土地或建物 │權利範圍 │最高限額抵押權（本院第127至137頁）││ │ │ │ │├──┼────────────┼─────┼─────────────────┤│ １│高雄市○○區○○段00-00 │全部 │登記日期：108 年5 月9 日。 ││ │地號土地 │ │權利人：謝正人。 │├──┼────────────┼─────┤權利字號：ＯＯ登字第0000號。 ││ ２│高雄市○○區○○段000建 │全部 │擔保債權總金額：新臺幣504 萬元。 ││ │號建物 │ │擔保債權確定期日：109年5 月7 日。 ││ │ │ │債務人：洪靖堯，債權額比例：全部、││ │ │ │ 甲ＯＯ，債權額比例：全部。│└──┴────────────┴─────┴─────────────────┘