臺灣高雄地方法院民事判決109年度訴字第1684號原 告 張坤
張善得張太和張太祥張麗香張其昌張太能李銘彥共 同訴訟代理人 許泓琮律師被 告 張黃麗美
張順來上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國111 年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告張順來應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號F 部分（面積零點五平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。
二、被告張黃麗美應將坐落高雄市○鎮區○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號G 部分（面積十三平方公尺）、H 部分（面積二十五平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。
三、訴訟費用由被告張順來負擔百分之一，餘由被告張黃麗美負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣伍仟元為被告張順來供擔保後，得假執行，但被告張順來如以新臺幣壹萬伍仟零肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、本判決第二項於原告以新臺幣參拾捌萬壹仟壹佰肆拾元為被告張黃麗美供擔保後，得假執行，但被告張黃麗美如以新臺幣壹佰壹拾肆萬參仟肆佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。本件原告主張其與被告均為高雄市○鎮區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，被告張順來、張黃麗美未經全體共有人同意，以附表所示之建物無權占有部分系爭土地，而依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告張順來、張黃麗美拆除建物，將占用之土地返還原告及其他共有人，嗣本院審理中，原告及系爭土地之部分共有人已依土地法第34條之1第1項規定，將系爭土地全部出賣予訴外人張可昀，並於民國111年5月9日辦畢所有權移轉登記，業據原告陳報在卷〔見本院109年度訴字第1684號卷（下稱訴字卷）三第85、86頁〕，並有移轉前、後之系爭土地登記謄本、行使優先購買權通知函、提存通知書在卷可稽（見訴字卷二第101-111、301-303頁、訴字卷三第79、61-65頁），但張可昀已委任訴訟代理人到庭向本院表明不聲請承當訴訟（見訴字卷三第87頁），是依前開規定，原告仍得以自己名義繼續實施訴訟行為，合先敘明。
二、原告主張：系爭土地為兩造及訴外人張富智、張秋美、周蓮等人所共有，原告張坤、張善得、張太和、張太祥、張麗香、張其昌、張太能、李銘彥之應有部分各為1/72、1/18、1/
72、1/72、1/72、3/72、3/72、1/216，被告張順來、張黃麗美之應有部分均為1/12，系爭土地未經全體共有人訂立分管協議，被告張順來、張黃麗美卻未經其他共有人同意，各以如附表所示之未保存登記建物，占用系爭土地，占用位置、面積各如附圖及附表所示，而侵害其他共有人就系爭土地之所有權。被告張順來為附表編號1所示未保存登記建物之所有權人，被告張黃麗美則為附表編號2、3所示未保存登記建物之事實上處分權人，渠等無權占有系爭土地，原告自得依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告張順來、張黃麗美各占用系爭土地部分之建物拆除，將占用之土地返還原告及其他共有人。為此依民法第821條、第767條第1項前段、中段，提起本訴，並聲明︰㈠被告張順來應將坐落系爭土地上如附圖所示編號F 部分（面積0.5 平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。㈡被告張黃麗美應將坐落系爭土地上如附圖所示編號G 部分（面積13平方公尺）、H 部分（面積25平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則均以︰原告李銘彥雖登記為系爭土地之共有人，但其當初向訴外人林慧貞購買取得系爭土地應有部分，並未依法通知其他共有人行使優先承買權，其與林慧貞之買賣無效。又李銘彥登記為系爭土地共有人後，遊說系爭土地共有人出售系爭土地，並對拒絕出售系爭土地之共有人（含被告2人）訴請拆屋還地，原告張坤、張太能、張善得均曾向伊表示並無對被告起訴之意。實則系爭土地最初為張氏祖先張番之六個兒子張箍、張芋、張六、張惡才、張掌、張賜6人共有，應有部分各1/6，此6人並於日據時期即協議分管土地，而各自興建房屋居住，再由子孫繼承土地、房屋至今，其中張六為被告張順來之祖父，附表所示之3間未保存登記建物，係張六之子即張順來之父張家和於日據時期，在張六分管之土地範圍出資興建，並於35年間即設籍於附表編號1所示建物，張家和去世後，由張順來繼承取得該建物所有權，附表編號2、3所示之建物則曾經轉賣他人，再由張順來之配偶即被告張黃麗美買回。當初張六在系爭土地上興建附表所示建物時，必有經過全體共有人同意，因共有人間存在默示分管契約，系爭土地上各建物存在多年，共有人間皆相安無事，後輩子孫或將房屋出售，或仍繼續居住，或將建物拆除因而形成閒置空地，故被告係基於分管協議而有權占有各該建物坐落之特定部分，被告2人占有之面積合計38.5平方公尺，並未逾被告2人應有部分面積之加總，是原告訴請被告拆屋還地為無理由等語，資為抗辯。並聲明︰㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造均為系爭土地之共有人，被告張黃麗美應有部分是1/12，被告張順來應有部分是1/12。
㈡附表所示之未保存登記建物之部分坐落在系爭土地上，占用
系爭土地面積、各房屋之所有權人或事實上處分權人均如附表所示。
五、兩造爭執事項：被告是否未經全體共有人同意，無權占有系爭土地各該建物坐落之特定部分？被告抗辯因分管契約而有權占有，有無理由？原告依民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段，訴請各被告拆屋、返還土地予全體共有人，有無理由？
六、本院之判斷：㈠被告針對原告之起訴，固抗辯原告李銘彥於109年6月間購買
系爭土地應有部分時，未通知其他共有人行使優先承買權，惟其所述縱使為真，按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1 第4項定有明文，但因該條項所定之優先承購權僅係共有人間之權利義務關係，並無對抗第三人之效力，故出賣應有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，逕出售其應有部分予他人並辦畢移轉登記，對他共有人僅生應否負損害賠償責任之問題，不影響其出售、處分之效力（最高法院109 年度台上大字第2169號裁定參照）。是原告李銘彥向原共有人林慧貞購買取得系爭土地應有部分時，林慧貞縱未通知其他共有人優先承購，亦不影響其出售、處分應有部分予原告李銘彥之效力，故原告李銘彥因買賣取得系爭土地應有部分，為系爭土地之共有人，並無疑義，自得基於系爭土地共有人之身分，提起本件訴訟。又被告雖辯稱原告張坤、張太能、張善得並無對伊起訴之意，惟被告自陳：我有去問過原告張坤、張太能、張善得，他們說都是委託律師處理這個訴訟（見訴字卷三第84頁），則原告張坤、張太能、張善得確有委任律師處理本件訴訟，被告辯稱原告無起訴之意，應非事實。
㈡查兩造均為系爭土地之共有人，而被告張順來所有如附表編
號1所示之未保存登記建物有部分坐落系爭土地上，占用系爭土地位置如附圖編號F所示，占用面積為0.5平方公尺；另被告張黃麗美擁有事實上處分權之附表編號2、3所示未保存登記建物，亦有部分坐落系爭土地上，占用系爭土地位置各如附圖G、H所示，占用面積分別為13、25平方公尺等情，為兩造所不爭執，並有現場勘驗筆錄、勘驗照片、複丈成果圖附卷可稽（見訴字卷一第197-199、229-253頁、訴字卷二第47頁），被告張順來、張黃麗美各以附表編號1、2、3所示建物，占用附圖編號F、G、H 部分之土地，已係支配、管領並排除他人使用、收益該部分土地，是被告張順來、張黃麗美分別占有附圖編號F、G及H所示部分之土地，已堪認定。
㈢按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
㈢原告主張被告未經全體共有人同意，無權占有系爭土地，被
告則抗辯其乃基於共有人間分管協議而有權占有，揆諸前揭說明，自應由被告就其有權占有之事實證明之。被告固以系爭土地上之建物從日據時期即存在至今，共有人間從無爭議為主要論據，並舉族譜、附表編號1所示建物地址之戶籍謄本、戶籍登記簿、張家和之日據時期戶口調查簿、附表編號3建物之戶口名簿及證人張劉美玉之證述為證（見訴字卷二第341-349頁、訴字卷一第91、93、97-99、103-107頁、訴字卷三第29-36頁），惟查：
⒈按共有物分管之約定，固不以訂立書面為必要，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在（最高法院100年度台上字第2103號判決意旨參照）。但占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，依民事訴訟法第277 條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益並持續至今，互不干涉多年，亦無任何紛爭產生等情，僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度台上字第765號判決意旨參照）。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年渝上字第762 號判例、83年度台上字第237 號判決意旨參照）。
⒉被告主張系爭土地長期存在分管契約，惟就分管契約究於何
時、如何形成、各共有人之分管位置為何，於本案審理期間始終未能詳細說明，僅以知悉之長輩多已去世或年老解釋。而被告聲請之證人張劉美玉，對於本院訊問系爭土地上現存之房屋是何人、何時出資興建、現住何人、為何興建現坐落之位置、是否曾經共有人協議等問題，多稱不知、不記憶等語（見訴字卷三第30-36頁），實無法證明附表所示建物興建時，共有人曾同意或成立分管協議。再被告提出之附表編號1所示建物地址之戶籍謄本、戶籍登記簿、張家和之日據時期戶口調查簿、附表編號3所示建物之戶口名簿（見訴字卷一第91、93、97-99、103-107頁），充其量只能證明被告張順來之父張家和於35年間即設籍於附表編號1所示之房屋，該屋坐落之土地於35年間即為張家和占用，亦即僅能證明張家和、張順來長期占用系爭土地特定部分之事實，仍不足以證明有分管契約之存在，或被告有權占有該特定部分。
⒊又查，系爭土地上現有8間未保存登記建物，分別為附表所示
三個建物，及門牌號碼高雄市前鎮區鎮北二巷5號、4號、3號、2號、1號房屋（下稱鎮北二巷5、4、3、2、1號房屋），其餘土地現況則為空地，分布位置及占用土地面積各如附圖所示，業經本院會同兩造及地政人員至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、勘驗照片、複丈成果圖為證（見訴字卷○000-000、201-279頁、訴字卷二第47頁），其中鎮北二巷5號房屋之事實上處分權人為張富智，其為張箍之孫；鎮北二巷4號房屋現納稅義務人為張天然、張天良，其為張掌之孫、張大樹之子；鎮北二巷3號房屋之所有權人為張秋美，其為張芋之孫女；鎮北二巷2號房屋之納稅義務人為周蓮，其非張氏子孫，係84年間向張惡才之子張職頭買受而取得系爭土地應有部分及該房屋；鎮北二巷1號房屋之納稅義務人為蔡阿錦，其為張掌之曾孫即張大樹之孫張峻彬之配偶，業據同案被告張富智、張秋美及被告陳述在卷（見訴字卷一第174、175頁、訴字卷二309頁），並有各房屋稅籍資料、族譜、系爭土地之異動索引在卷可按（見109年度雄司調字第1555號卷第101-106頁、訴字卷二第15、16、115頁），被告雖辯稱當初是由張箍、張芋、張六、張惡才、張掌、張賜等6人於日據時期協議分管系爭土地，每人應有部分1/6，但前述鎮北二巷4號、1號房屋之所有權人均為張掌之後代，2間房屋目前占用系爭土地面積合計達88.5平方公尺，以系爭土地總面積440平方公尺而言，張掌之後代占用之土地面積已超逾系爭土地1/6之應有部分面積73.33平方公尺，更遑論2間房屋之納稅義務人張天然、張天良、蔡阿錦均未登記為共有人，而登記為共有人之張大樹（張天然、張天良之父、蔡阿錦配偶之祖父）應有部分僅1/18，應有部分面積僅有24.44平方公尺，張天然、張天良、蔡阿錦3人占有系爭土地之面積總和，遠逾張大樹之應有部分面積甚多。另依附圖所示，鎮北二巷5號房屋占用系爭土地面積為51平方公尺；鎮北二巷3號房屋占用系爭土地面積為51.5平方公尺；鎮北二巷2號房屋占用系爭土地面積為47.5平方公尺；附表所示建物占用系爭土地合計面積為38.5平方公尺；其餘空地面積為109.5平方公尺，均與張富智與他人公同共有之應有部分3/18、張秋美之應有部分3/18、周蓮之應有部分3/18、被告2人之應有部分2/12所計算之應有部分面積73.33平方公尺有所差異，又同案被告張富智陳稱空地部分原為張賜之後代即張坤、張秀燕、張瑞其、張太山、張太能、張太和等人所分管（見訴字卷一第198頁），但該空地面積亦超逾系爭土地之1/6，而被告對於上述土地占有人之占有面積與其持分面積之不一致，或與被告所辯分管協議內容未能相符之處，均未能合理說明。
⒋且系爭土地現在之占有情形，僅為單純之事實，能否據此一
單純事實推知系爭土地「共有人間實際上劃定使用範圍，且對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所」之程度，依上開說明，仍待被告舉證證明，然被告並未完整、具體說明及舉證共有人自何年月日開始各自占有管領土地、最初占有管領之範圍係如何劃定、最初占有管領至今歷時多久、現狀占有管領情形與最初占有管領之情形是否有所改變、自最初占有管領至今全體共有人是否均互相容忍等，自難僅憑被告聲稱自父祖輩起，即就占有部分各自使用、收益至今，互不干涉多年無紛爭，遽認系爭土地共有人間存在劃定使用範圍之默示分管協議。先前共有人對被告之使用未加異議、未為制止，應僅屬單純之沈默，難認已成立默示分管協議。被告既無法舉證證明共有人間就系爭土地有分管契約存在，自難謂其占有系爭土地具有正當權源，則原告主張被告無權占有系爭土地，依民法第821條、第767條第1項前段、中段，請求被告拆除如附圖編號F、G、H部分其上之建物，並騰空返還占用土地予原告及其他全體共有人，即屬有據。
七、綜上所述，原告依民法第821條、第767條第1項前段、中段，請求張順來將坐落系爭土地上如附圖所示編號F 部分（面積0.5平方公尺）之地上物拆除；請求張黃麗美將坐落系爭土地上如附圖所示編號G 部分（面積13平方公尺）、H 部分（面積25平方公尺）之地上物拆除，並將各該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項後段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
民事第一庭 法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
書記官 張宸維附表編號 建物門牌號碼（高雄市前鎮區） 目前登記納稅義務人 事實上處分權人/所有權人 占用系爭土地位置、範圍 占用系爭土地面積 備註 1 鎮北三巷1號 張順來 張順來（所有權人） 如附圖編號F所示 0.5㎡ 建物所有權人原為張家和，被告張順來因繼承而成為所有權人。 2 鎮北三巷2號 張黃麗美 張黃麗美 （事實上處分權人） 如附圖編號G所示 13㎡ 被告張黃麗美購買取得該建物 3 鎮北三巷3號 張黃麗美 張黃麗美 （事實上處分權人） 附圖編號H所示 25㎡ 被告張黃麗美購買取得該建物