臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第187號原 告 王婉如訴訟代理人 黃小舫律師
李明燕律師被 告 亞信世界大樓管理委員會法定代理人 吳梨如訴訟代理人 鍾杰勳
陸威仲上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於民國110 年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如附圖所示編號A 騰空遷讓返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔10分之6，餘由原告負擔。
本判決第1 項於原告以新臺幣（下同）12萬6,000 元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以377,245 元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第
2 款、第262 條第1 項分別定有明文。查本件原告起訴時，原聲明㈠被告應將原告所有坐落於高雄市○○區○○段○○段0000○號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號屋頂突出物之1 （權利範圍全部，下稱系爭建物）騰空遷讓返還原告；㈡被告不得妨害原告裝設並使用水電設備，嗣具狀變更為聲明㈠被告應將原告所有系爭建物（如複丈成果圖所示第一及第二層，除升降機房及機械室外）全部騰空遷讓返還原告，並撤回聲明㈡（本院卷第157 頁），經被告同意後（本院卷第255 至256 頁），又於審理時，變更為聲明㈠被告應將原告所有系爭建物如民國110 年5 月10日複丈成果圖之編號A 及編號D 騰空遷讓返還原告及不得在編號A 及編號
D 之位置堆置物品或任何妨害原告所有權之行為（本院卷第
289 頁），原告同意撤回，追加及變更聲明均核與上開規定相符，均應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告所有系爭建物為亞信世界大樓（下稱亞信大樓）頂樓之屋頂突出物，為現況二層建物，遭被告無權占用作為亞信大樓之會議室及康樂室使用至今，原告前已發函予被告禁止繼續使用，惟未獲置理。因被告在系爭建物設置升降機房及機械室，原告無意對此部分為使用收益，且因怕被告沒有騰空返還，為防止被告又放置其他東西。為此，爰依民法第767 條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將原告所有系爭建物如民國110 年5 月10日複丈成果圖之編號A 及編號D 騰空遷讓返還原告及不得在編號A 及編號D 之位置堆置物品或任何妨害妨害原告所有權之行為。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：訴外人ＯＯ建設公司（下稱ＯＯ公司）於66年10月8 日興建亞信大樓，並於68年間開始銷售，當時售屋廣告文宣即載明亞信大樓為地上11層、地下1 層之建築物，依建築剖面圖所示，該大樓11樓以上之屋頂突出物非屬私有住宅，而係電梯機房、水塔設施、會議室及康樂室之共用部分，且分戶平面參考圖亦僅有4-11樓層，並無屋頂突出物之平面參考圖。ＯＯ公司提供系爭建物作為亞信大樓之康樂室、會議室與電梯機房、水塔設施時，並未表示系爭不動產屬私人所有且日後可能出售作為他人專有部分等情，致亞信大樓住戶均認系爭建物屬亞信大樓之公共設施。又系爭不動產於98年至108 年間歷經多次所有權移轉，均因涉及系爭大樓住戶共用部分持分及使用權利等事，而未有所有權人遷入使用，加以屋頂突出物已由亞信大樓住戶使用近40年，堪認已有公用地役權存在，況依公寓大廈管理條例第24條規定，系爭建物之繼受人即原告亦應遵守ＯＯ公司對亞信大樓全體住戶之承諾，繼續提供系爭建物予亞信大樓住戶共同使用語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴者，占有人以非無權占有為抗辯者，依民事訴訟法第277 條規定，占有人自應就其取得占有係有正當權源之此有利於己事實證明之（最高法院105 年台上字第1729號、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
㈡原告所有之系爭建物為亞信大樓現況屋頂突出物一層：
⒈按依本法所為之登記，有絕對效力。土地法第43條定有明文
，次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第759 條之1 第1 項亦有明定。是如有非不動產登記名義人欲主張其始為不動產之真正所有人，自須提出相當之證據，始得推翻登記之推定力。
⒉查亞信大樓頂樓有1 屋頂突出物，現況為三層：屋頂突出物
一層，登記為高雄市○○區○○段○○段0000○號即系爭建物，面積為125.93平方公尺，門牌號○○○區○○○路○○○號屋頂突出物之1 ；屋頂突出物二層為機械房，三層為水箱，並與地下層之電梯樓梯間、變電室等公共設施，登記為同段191 建號，總面積為488.86平方公尺，門牌號○○○區○○○路○○○ 號公共設施，有系爭建物登記謄本、同段191 建號建物登記謄本及複丈（勘測）結果圖、高雄市政府地政局新興地政事務所函文等在卷可憑（本院卷第143 、221 、22
3 、267 、277 、278 頁），則原告所有系爭建物為屋頂突出物一層，並不包括現況二層以上之範圍，堪可認定。原告固以系爭建物依使用執照記載為屋頂突出物001 層，高度為
9 米，已包括現況二層等語，並提出使用執照為證（本院卷第79頁），惟依原告提出之竣工圖，自大樓頂樓平台起算至屋頂突出物之屋頂為止，合計高度為9 米，此為屋頂突出物一層及二層以上之高度相加之結果，有竣工圖在卷可參（審訴卷第25頁袋內），且屋頂突出物一層與屋頂突出物二層為不同之建號，已如前述，原告主張系爭建物尚包含屋頂突出物二層等語，不足採信。
㈢被告占用屋頂突出物一層，並無合法權源：
被告抗辯稱非無權占用，並稱自ＯＯ公司於68年銷售大樓後，現況突出物已由亞信大樓住戶使用近40年，堪認有公用地役權存在，且原告亦應遵守ＯＯ公司提供系爭建物作為亞信大樓之康樂室等用途等語。然按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，查系爭建物為建築物，並非不特定人通行之私有土地，被告主張對系爭建物有公用地役權存在，已屬無據。又查，依被告寄送予原告之存證信函，可知屋頂突出物之使用方式，自98年間已生爭議，有存證信函在卷可參（審訴卷第33頁），又被告之大樓住戶規約中並未約定系爭建物之使用用途，此為兩造所不爭執（本院卷第
257 頁），則被告主張原告應依先前使用方式，提供系爭建物作為康樂室等用途，亦屬無據。
㈣又按所有人依民法第767 條第1 項後段所定之所有權妨害防
止請求權，其是否有妨害所有權之虞，應以既存危險狀況判斷，若所有權被妨害之可能性極大，而有事先防範必要者，始足當之。查本院於110 年5 月10日至現場勘驗時，屋頂突出物一層之範圍內，僅擺放4 張桌子及少許雜物，目前空間無人使用等情，有勘驗筆錄及現場照片在卷可參（本院卷第
173 、181 至196 頁），又原告並未證明被告有增加堆置其他物品，或於強制執行結束後，仍會繼續妨害所有權之可能性，其請求預為防止被告不得在如附圖所示編號A 及編號D之位置堆置物品或妨害所有權之行為，自屬無據。從而，原告既為系爭建物即屋頂突出物一層之所有權人，被告為無權占用系爭建物，原告依民法第767 條第1 項前段及中段之規定，請求被告將原告所有如附圖所示編號A 騰空遷讓返還原告，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段及中段之規定，請求被告將原告所有如附圖所示編號A 騰空遷讓返還原告，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。
六、據上論結，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
民事第五庭法 官 李莉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 王珮樺