臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第1015號原 告 黃新秀訴訟代理人 黃誼文
黃東璧律師被 告 曾榮坤訴訟代理人 張鈞綸律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110 年1 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告為本院108 年度司執字第44591 號強制執行事件（合併
案號本院108 年度司執字第49202 號、108 年度司執字第54
704 號、108 年度司執字第98996 號，下稱系爭執行事件）之執行債權人，而系爭執行事件所執行者係訴外人即債務人林杰民所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地及其上同段1261建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○巷○ ○○ 號房屋，以下合稱系爭房地），並以新臺幣（下同）3,316,000 元拍定，經本院於民國109 年4 月23日作成分配表（下稱系爭分配表），且定於同年5 月25日進行分配，原告於分配期日前具狀對系爭分配表所列被告對林杰民之債權聲明異議，復提出本件異議之訴。
㈡查被告以其為系爭房地之第二順位抵押權人（下稱系爭抵押
權）而於108 年10月30日具狀聲明就其對林杰民之170 萬元債權參與分配，觀諸被告所提出抵押權設定契約書上所載義務人兼債務人雖為林杰民，惟被告同時提出如附表編號1 、
2 所示支票（下稱系爭支票）上之發票人卻非林杰民，而係訴外人協樂實業有限公司（下稱協樂公司），難認此1,700,
000 元為抵押權擔保之債權，且被告亦未提出系爭支票之退票理由單，顯有疑義，被告雖抗辯此係為擔保林杰民與其配偶即訴外人郭瑢瑢之共同借貸債權，然抵押權設定內容僅林杰民，亦與其所述不符。再者，本件抵押權設定內容並未記載擔保借款，被告如對於林杰民有借款債權存在，應舉證以實其說；縱認系爭支票所載金額為系爭抵押權所擔保之債權，然系爭支票之發票日分別為85年12月15日及85年12月31日，其票據權利早已於86年間罹於時效而消滅，系爭抵押權亦因被告未於5 年內實行抵押權而歸於消滅。此外，被告聲明參與分配之執行名義為本院96年度拍字第413 號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），該裁定係對林杰民為公示送達，不代表林杰民承認此筆借款存在，原告自仍得為爭執。綜上，原告為系爭執行事件之債權人，被告與林杰民之借款債權不存在，不得再就抵押物即系爭房地取償，債務人林杰民怠於行使權利，原告為保全債權而主張代位權，行使其拒絕給付之抗辯權，是被告自不得於系爭執行事件聲明參與分配。為此，爰依強制執行法第39條及第41條規定提起本件訴訟等語，並聲明：系爭執行事件於109 年4 月23日製作之系爭分配表，次序6 即國庫代被告扣繳執行費優先債權13,600元、次序11即被告之第二順位抵押權優先債權原本1,700,000 元均應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：㈠系爭抵押權設定乃為擔保林杰民及其配偶郭瑢瑢共同向被告
所為消費借貸，林杰民與郭瑢瑢於85年5 月起向被告借款，至85年10月止共借款至少510 萬元，雙方往來換票次數極多，或以現金交付，或以匯款至林杰民個人或其經營之協樂公司帳戶，期間並有支付利息之相關匯款記錄，可知被告與林杰民間實為借款債權債務關係，嗣因林杰民與郭瑢瑢對外信用已有危機，林杰民個人支票已停用，致林杰民僅能使用協樂公司之支票作為還款工具，然系爭支票僅係作為擔保，雙方約定清償期限為85年12月15日及同年月31日，被告因恐林杰民夫妻屆時無法還款，故向林杰民提出以系爭房地設定系爭抵押權以供擔保，並於85年12月3 日完成登記。又被告於96年向本院聲請拍賣抵押物即系爭房地，並經本院以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣，該裁定於96年8 月27日確定，被告於97年1 月25日聲請強制執行，經本院以97年司執字第7955號拍賣抵押物強制執行事件（下稱另案拍賣執行事件）受理，但因拍賣無實益而終結執行程序，依民法第137 條第1 項之規定，消費借貸之請求權15年時效，自該執行程序終結時重行起算，故被告與林杰民間消費借貸之返還借款請求權未罹於時效，系爭抵押權亦未罹於民法第880 條之5 年除斥期間。
㈡系爭支票僅為林杰民之還款方式，被告於系爭執行事件聲明
參與分配之執行名義並非票款請求權，原告代位主張票據請求權罹於時效抗辯顯有誤會；又被告雖非以票據債權債務關係聲明參與分配，但系爭支票仍可為文書證據，由票據上之金額及林杰民、郭瑢瑢與被告往來金額可知，未獲給付之支票金額間有類似利息與本金之關係，且系爭支票未獲兌現，尚未清償，如原告主張林杰民已清償借款，自應由原告負舉證之責。而被告聲明參與分配時，僅就170 萬元執行係因被告能提出之債權證明僅有系爭支票所示之170 萬元，不能因此即謂被告與林杰民間無債權債務關係存在。另被告已窮盡所能搜尋可以證明雙方金錢往來及金額之資料，但因年代久遠，故應降低被告舉證責任之要求等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠查被告於96年2 月1 日以林杰民持系爭房地作為對被告積欠
債務之擔保而設定系爭抵押權，且林杰民積欠被告債務170萬元已屆清償期未清償為由，向本院聲請拍賣抵押物即系爭房地，並提出系爭支票作為債權證明文件，經本院以系爭拍賣抵押物裁定准許拍賣確定在案；嗣被告於97年1 月23日以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請強制執行系爭房地，經本院以另案拍賣執行事件受理，然經二次減價拍賣仍未拍定，本院依強制執行法第95條規定公告應買3 個月之期間，仍無人應買，債權人亦未於期限內聲請另行估價或減價拍賣，故依強制執行法第95條第2 項規定，於98年8 月19日即視為撤回該不動產之執行；復林杰民因積欠原告、訴外人中租迪和股份有限公司、富邦華一銀行有限公司、新加坡商艾星國際有限公司台灣分公司等債權人債務未清償，債權人聲請強制執行系爭房地，經本院以系爭執行事件受理並拍賣系爭房地，被告則以系爭房地抵押權人之身分聲明參與分配，後系爭房地以3,316,000 元拍定，經本院於109 年4 月23日作成系爭分配表，且定於同年5 月25日進行分配，原告於分配期日前具狀對系爭分配表所列被告對林杰民之債權聲明異議，復於同年5 月25日提出本件異議之訴；上開事實業經本院依職權調取系爭拍賣抵押物裁定事件卷宗、另案拍賣執行事件卷宗及系爭執行事件卷宗核閱無訛，亦有原告起訴狀暨所附系爭分配表在卷可查（見本院審訴卷第19至21頁），應堪認定。至原告於起訴狀及本件訴訟過程中雖曾主張被告與林杰民間之票據債權債務關係不存在，且被告對林杰民之票款請求權亦罹於時效，是被告於系爭分配表中所分配之金額應予剔除云云，惟由系爭拍賣抵押物裁定卷宗可知，被告聲請拍賣抵押物時並非係以林杰民積欠其票款為由，於本院命其提出債權證明影本後，始提出系爭支票影本作為債權證明，再由另案拍賣執行事件卷附他項權證明書、97年1 月21日系爭房地登記謄本暨抵押權設定契約書可知悉，設定系爭抵押權時亦非以林杰民積欠票款為據，足見系爭抵押權所擔保之債權應為消費借貸而非票據債權債務關係，被告與林杰民間之票款債權是否存在或票款請求權有無罹於時效，應與本件無涉。
㈡原告嗣主張被告與林杰民間之借款債權不存在（見本院訴字
卷第135 頁），此為被告所否認並以前詞置辯，是本件之爭點厥在於：系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？有無罹於時效？茲分述如下：
⒈按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。是本件原告主張被告與林杰民間之消費借貸債權不存在，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告負舉證之責。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條亦有明文；準此，如因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果，故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨（最高法院98年度台上字第
266 號裁判要旨參照）。⒉經查，被告抗辯其與林杰民間就系爭抵押權所擔保之債權17
0 萬元借款存在，主要係以系爭支票作為憑據（尚有其他間接證據，惟就170 萬元借款數額，主要係以系爭支票為據），無法提出當初其直接交付借予林杰民款項之相關事證；而目前法院實務上又認為消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，支票又為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8 號判決意旨參照）。然本判決審酌兩造所爭執被告與林杰民間之借款時間距今已逾20年，相關債務人林杰民及其配偶郭瑢瑢均已將戶籍遷出國外，甚至自106年間出境後，迄今均無入境之紀錄，此有林杰民、郭瑢瑢之個人基本資料查詢結果及入出境資料附卷可稽（見本院訴字卷第165 至179 頁），是本件實無從通知或拘提林杰民、郭瑢瑢到庭就借款過程、金額乃至於款項交付等細節作證；又關於借貸資金之來源、交付現金或匯款之相關佐證，亦恐因年代久遠，實難一一鉅細靡遺、毫無遺漏或毫無錯誤地交代清楚，復參以銀行交易明細資料也可能有一定之保存年限，此由台北富邦商業銀行股份有限公司110 年1 月7 日北富銀集作字第1109000051號函覆本院稱該行交易明細保存年限為15年等語（見本院訴字卷第215 頁）即可知悉，是相關金流資料除非刻意留存或銀行仍保有交易明細資料，否則難以查考，舉證誠屬不易，若強令被被告必須提出借貸資金來源及交付現金之證據，難認合理，佐以友人之間因朋友情誼信任關係，以現金交付借款或臨櫃匯款，世所常見，難謂悖於常情，如仍嚴守前揭舉證原則，不免產生不公平結果，故本判決認應斟酌兩造各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依民事訴訟法第277 條但書規定，為適切之調查認定，始不失衡平之旨，尚難逕以被告無法提出借貸予林杰民、郭瑢瑢之資金來源及交付借款之證明，遽謂被告與林杰民或郭瑢瑢間並無170 萬元借貸關係存在。
⒊觀之系爭拍賣抵押物裁定卷宗所附他項權證明書及抵押權設
定契約書可知悉，系爭抵押權為最高限額抵押權，存續期間為85年11月26日至88年11月25日，林杰民亦有蓋章於抵押權設定契約書上，是林杰民當時確有配合辦理系爭抵押權之設定，足徵林杰民於設定系爭抵押權前後應有借貸資金之需求。此外，證人即被告配偶蔡淑娟到庭證述：約於84年底至85年間開始，郭瑢瑢先跟我提借款之事，每次借款交付現金時她們夫妻及我們夫妻都會在場，每次金額不同，陸陸續續總共借了200 多萬元，第一筆80萬元交付現金、第二筆90萬元及第三筆60萬元匯款，並約定以銀行利率多少取整數作為利息，且以支票到期日為還款日期，借給林杰民夫妻之款項有些是我的信用貸款，有些是兄弟姊妹匯給我們的錢，我們再匯給林杰民夫妻，實際上雖然是他們夫妻跟我們夫妻借款，但當時約定借款人為林杰民，因此抵押他的房地並由被告擔任借款當事人，而借款一開始林杰民以其個人支票給我們並有兌現，後來85年間林杰民說他個人票已經用完了要換公司票，我就要求設定抵押權，之後才用公司票開了兩張支票，一張80萬元、一張90萬元，剩下的他說再補，後來聽其他債權人說林杰民支票都跳票，我們才去找林杰民跟郭瑢瑢，他們就說沒錢還，當時除了支票外，也沒有簽其他借據或文書資料等語（見本院訴字卷第139 至143 頁），證人即曾受雇於郭瑢瑢之王素雲到庭證稱：我曾在郭瑢瑢所開設之服飾公司擔任銷售員約1 年左右，而林杰民與郭瑢瑢是夫妻，在店要關起來前兩、三個月，大約當年11月份左右（哪一年忘記了），我有聽到他們二人在說欠蔡代書他們200 多萬元要怎麼處理，而蔡代書指的就是蔡淑娟等語（見本院訴字卷第13
6 至139 頁），證人蔡淑娟、王素雲上開證述內容針對林杰民、郭瑢瑢有向被告、蔡淑娟借款乙事暨金額大致相符，復參以夫妻間關係密切，因經濟上之困難而向他人借款，債權人僅將金錢匯入其中一方，或由夫妻一人之帳戶將款項還給債權人，甚至僅由夫妻其中一人將名下財產供作債務擔保而設定抵押並由該人擔任出名之義務人、債務人，均屬常情；再酌以中國信託商業銀行股份有限公司109 年9 月8 日中信銀字第109224839221052 號函暨所附蔡淑娟於該銀行所設立帳戶之交易明細（見本院訴字卷第65至105 頁），林杰民於85年8 月30日、85年9 月14日、85年9 月17日分別存入40,000元、11,000元、10,000元至蔡淑娟帳號0000000000000000號帳戶，郭瑢瑢於85年9 月5 日、85年9 月12日、85年9 月17日、85年10月9 日、85年11月5 日、85年12月18日分別存入18,000元、20,000元、10,000元、5,000 元、10,000元、32,000元至該帳戶，與被告辯稱此為林杰民夫妻借款之利息匯款等節一致，更與證人蔡淑娟、王素雲證述互核相符，且若被告、蔡淑娟與林杰民、郭瑢瑢間就系爭抵押權無擔保債權存在，林杰民、郭瑢瑢應無須持續於上開時間匯款至蔡淑娟帳戶之必要，益徵被告辯稱與林杰民、郭瑢瑢間確有系爭抵押權擔保之債權存在，應堪採信。此外，系爭拍賣抵押物裁定雖係以公示送達方式送達林杰民，且另案拍賣執行對系爭房地進行查封時，林杰民似亦已未居住當時之戶籍址，然林杰民既配合辦理系爭抵押權設定，應知悉嗣後可能會遭追償而拍賣抵押物，復觀之林杰民、郭瑢瑢之入出境紀錄，其
2 人自85至106 年間，雖經常有出國情形，但均非長時間滯留國外，大部分時間仍在國內，因此林杰民如對於系爭抵押權暨所擔保之債權有所爭執，或認為被告、蔡淑娟並無權對系爭房地聲請強制執行，自得依法行使權利或提起訴訟，惟仍未見林杰民有此作為，是林杰民是否對於系爭抵押權所擔保之債權有所爭執，不無疑問。另支票雖為無因證券並與其基礎之原因關係各自獨立，但非不得作為債權憑證之文書證據使用，尤其系爭支票發票日期與證人蔡淑娟、王素雲所述借款時間相近，且在系爭抵押權存續期間內，170 萬元之金額亦與蔡淑娟所述一致，再參以林杰民為協樂公司負責人，系爭支票亦僅係作為借款憑據使用，林杰民以協樂公司為發票人簽發支票實無違一般交易常情，則就上開證據暨系爭支票互為勾稽，已得使本判決認為系爭抵押權擔保之債權確實存在之心證，被告據此就其有系爭抵押權擔保之170 萬元債權聲明參與分配，洵屬有據。
⒋至被告雖辯稱由上開中國信託商業銀行股份有限公司之交易
明細暨蔡淑娟基隆百福郵局帳戶存摺封面及匯款單（見本院訴字卷第199 至205 頁）等紀錄，可見蔡淑娟向親友借調款項後，於85年5 月16日提領392,000 元匯款至林杰民、協樂公司或郭瑢瑢之帳戶，於85年5 月29日至6 月1 日間提領約48萬元、於85年6 月3 日及4 日提領31萬元、於85年6 月26日提領30萬元、於85年7 月10日提領582,030 元、於85年8月9 日提領30萬元、於85年8 月10日提領40萬元、於85年8月12日提領41萬元、於85年9 月13日轉帳30萬元、於85年9月14日提領10萬元、於85年9 月18日提領205,000 元均係借給林杰民，訴外人即被告兄弟曾榮華於85年4 月30日匯款290,400 元、於85年5 月4 日匯款588,000 元、於85年8 月2日匯款398,000 元至蔡淑娟基隆百福郵局帳戶，亦係調借13
0 萬元予林杰民云云（見本院訴字卷第189 頁），惟不論如何降低證明度，上開交易明細因無從確認是否交付或匯款予林杰民、郭瑢瑢，尚難逕認均為被告、蔡淑娟所貸予林杰民、郭瑢瑢之款項。
⒌再按消滅時效，自請求權可行使時起算15年；時效因聲請強
制執行而中斷者，若撤回其聲請、其聲請被駁回，或開始執行行為後，因法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。此觀民法第125 條前段、第128 條前段、第136 條規定自明。所謂「撤回其聲請」，係指債權人聲請強制執行後，因無繼續執行意願，自行撤回全部強制執行程序之情形而言。至強制執行法第95條第2 項規定之視為撤回該不動產之執行，係法律擬制規定，僅於經二次減價拍賣而未拍定之不動產，依該條規定減價或另估價拍賣仍無結果時，始當然發生撤回執行之效力，並非債權人自行撤回其聲請，自無上開視為不中斷規定之適用（最高法院109 年台上字第3118號判決意旨參照）。查系爭抵押權擔保之債權，如以系爭支票發票日起算請求權時效者，至被告於97年1 月23日以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請強制執行系爭房地時，並未逾15年之請求權時效，且另案拍賣執行事件嗣雖二次仍未拍定系爭房地，本院公告應買3 個月之期間，仍無人應買，債權人亦未於期限內聲請另行估價或減價拍賣，故依強制執行法第95條第2 項規定，於98年8 月19日即視為撤回執行，然揆諸上開規定，此時無視為不中斷規定之適用，亦即時效仍重行起算，而自98年乃至被告於109 年間在系爭執行事件聲明參與分配為止，亦未逾15年之請求權時效，是原告主張系爭抵押權擔保之債權已罹於時效云云，顯不足採。
四、綜上所述，原告依強制執行法第39條及第41條規定，請求系爭執行事件於109 年4 月23日製作之系爭分配表，次序6 即國庫代被告扣繳執行費優先債權13,600元、次序11即被告之第二順位抵押權優先債權原本1,700,000 元均應予剔除，不得列入分配，因被告係以系爭抵押權人之身分聲明參與分配，且系爭抵押權所擔保之債權並非不存在，是原告請求為為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
民事第四庭 法 官 王宗羿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
書記官 劉容辰┌─────────────────────┐│附表： │├──┬──────┬─────┬─────┤│編號│發票日 │票面金額 │票據號碼 ││ │ │（新臺幣）│ │├──┼──────┼─────┼─────┤│ １ │85年12月31日│900,000元 │PX0000000 │├──┼──────┼─────┼─────┤│ ２ │85年12月15日│800,000元 │PX0000000 │└──┴──────┴─────┴─────┘