臺灣高雄地方法院民事判決109年度訴字第1032號原 告 鄭夙芬訴訟代理人 葛孟靈律師被 告 鄭博南訴訟代理人 趙家光律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國111年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將附表所示之不動產於民國七十七年四月十三日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明定。原告起訴原請求：「被告應將附表所示之房地（下稱系爭房地）於民國77年4月13日以買賣為登記原因之所有權移轉登記（下稱系爭登記）予以塗銷，並回復登記為原告所有。」（見本院109年度雄司調字第1068號卷【下稱雄司調字卷】第9頁），嗣變更請求為：「一、先位聲明：
被告應將系爭登記予以塗銷，並回復登記為原告所有。二、備位聲明：㈠、被告應將系爭登記予以塗銷。㈡、確認系爭房地為原告與其餘鄭習之繼承人公同共有。」（見本院卷第527頁至第528頁），經核原告變更前後，均是以「鄭習67年11月9日死亡後至77年4月13日系爭房地移轉予被告之產權爭議」為基礎事實，則其變更，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠兩造之父親鄭習於生前將系爭房地贈與原告，惟為避免其
繼承人繳納遺產稅，故將系爭房地借名登記於訴外人念倉凜名下（下稱甲借名登記契約），系爭房地於68年5月3日自念倉凜移轉登記予原告，原告已為該房地之所有人。又兩造於77年4月13日通謀為買賣系爭房地之意思表示，實原告欲將該房地借名登記於被告名下（下稱乙借名登記契約），原告已以起訴狀繕本之送達，向被告為終止乙借名登記契約之意思表示，故依乙借名登記契約、民法第767條、第179條為先位聲明之請求。
㈡如認先位聲明無理由，考量系爭房地於鄭習67年11月9日死
亡後，尚未為繼承登記即於67年12月14日移轉予念倉凜，已違反民法第1147、1148、759條，依民法第71條，系爭房地自67年12月14日至77年4月13日之所有權移轉行為均無效，系爭房地仍屬原告與其餘鄭習之繼承人公同共有，該房地今既僅登記為被告單獨所有，是備位依民法第828條第2項準用第821條、第767條第1項中段規定，請求除去所有權妨害，並請求確認系爭房地為原告與其餘鄭習之繼承人公同共有，並聲明：如變更後之聲明。
二、被告則以：㈠鄭習於生前已將系爭房地贈與被告，惟被告當時年僅15歲
，故鄭習指明待被告成年後始為移轉，兩造間並未成立乙借名登記契約，原告僅因代管而曾登記為系爭房地之所有人，被告既因鄭習之贈與，成為系爭房地所有人，自無塗銷登記之必要。
㈡況鄭習與念倉凜是為規避遺產稅始成立甲借名登記契約，
依此契約之目的，甲借名登記契約自不因鄭習死亡而消滅，鄭習全體繼承人繼承前述契約後，均同意將系爭房地登記於原告名下代管，無原告主張之法律行為無效情形等語以為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第95頁）：㈠系爭房地於55年4月22日登記為鄭習所有。
㈡鄭習於67年11月9日死亡。
㈢系爭房地於67年12月14日以買賣為登記原因，自鄭習移轉
登記予念倉凜名下。㈣系爭房地於68年5月3日以買賣為登記原因，自念倉凜移轉登記予原告名下。
㈤系爭房地於77年4月13日以買賣為登記原因，自原告移轉登記至被告名下。
四、得心證之理由：㈠按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法
第767條第1項中段定有明文。是如不動產登記狀態不實，妨礙所有人就該不動產之權利行使，所有人自得依前開規定請求予以塗銷。
㈡系爭房地於67年12月14日以買賣為登記原因，自鄭習移轉
登記予念倉凜名下之物權效力為何？⒈借名登記之契約，側重借名者與出名者間之信任關係，
與委任關係類似，得類推民法第550條規定，關於委任關係消滅之規定，是因當事人之一方死亡時，其因借名登記事務之性質不能消滅者，該借名登記契約即不因一方喪失權利能力而消滅。
⒉兩造均不爭執系爭房地原為鄭習所有，且不爭執鄭習為
規避遺產稅，故於生前就與念倉凜成立甲借名登記契約（見本院卷第421頁），該契約成立目的既為規避遺產稅之繳納，而以借名登記方式減少鄭習死亡時仍登記於其名下之財產，作為減免稅賦之手段，故出名人念倉凜應待鄭習死亡，其繼承人進行遺產稅申報，經稽徵機關辦理調查及估價，決定應納稅額，繕發納稅通知書，通知納稅義務人繳納完畢後，始負有返還系爭房地登記予鄭習之全體繼承人或指定者之義務。是依該事務之特質，鄭習縱已死亡，甲借名登記應認契約仍不消滅，當由鄭習之全體繼承人繼承之。
⒊又民法第759條雖規定：「因繼承、強制執行、徵收、法
院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」，惟此乃係為貫徹我國民法就不動產物權採登記要件主義之本旨而設。依本條規定，因繼承，在未登記之前，業已取得不動產所有權者，非經登記，固不得處分該不動產物權，然僅係禁止繼承人於登記前不得就繼承取得之不動產為處分行為，並非禁止繼承人履行其繼承被繼承人因借名登記契約所負移轉登記之義務，自不能因上開規定，遽指繼承人承受被繼承人因借名登記契約所負移轉登記之義務，亦受非經登記不得處分不動產之限制，進而謂凡未經繼承登記前或得全體繼承人同意前即為所有權移轉登記，係違反民法第759條之規定，應屬無效。尤其本件若由鄭習之繼承人先為繼承登記，再將之移轉登記予念倉凜，則甲借名登記契約欲規避遺產稅之目的無法達成，自不符當事人締約本意。
⒋系爭房地於67年12月14日移轉登記至念倉凜時，鄭習已
死亡，固已喪失權利能力，按當時有效之土地登記規則第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」是不動產權利之移轉，非必須權利人與義務人共同聲請登記，倘登記義務人於申請登記前死亡，因權利、義務雙方已有移轉不動產之合意，也得僅由權利人敘明理由、檢附有關之證明文件，單獨申請移轉登記，免辦繼承登記，以簡化手續。兩造雖不清楚當時不動產登記辦理情況，然甲借名登記契約既於鄭習生前就已成立，登記機關審認相關資料，准此移轉登記。應不能因原登記申請書及附件因逾保存年限業已銷毀，無從實質究明申請人於申請時係敘明如何之理由及提出何種證明文件，而認念倉凜非依當時之法令辦理，進而否認登記效力。是登記機關在有一定之外觀情狀下，准此移轉登記，與權利能力無涉，亦無違反民法第1147、1148條或759條之規定，自不得以鄭習於移轉登記時已死亡而喪失權利能力，遽謂鄭習或其後有關系爭房地之移轉，因違反民法第71條規定而無效，念倉凜自因有效之物權行為，於67年12月14日成為系爭房地所有人。
㈢系爭房地於68年5月3日以買賣為登記原因，自念倉凜移轉
登記予原告名下之物權效力為何？⒈鄭習生前有無將系爭房地贈與原告？
①原告於訴訟中主張鄭習生前已將系爭房地贈與原告（
見本院卷第84頁），兩造之手足即證人鄭夙娟、鄭盤銘亦一致證稱鄭習生前已將系爭房地贈與原告，惟就證人何以知悉此等贈與事實之經過，證人鄭夙娟證稱：爸爸生病時候有請念倉凜來家裡，我大哥、媽媽、原告都在場(原告那時候比較晚進來) ，爸爸告訴念倉凜說為了節省贈與稅，先把房子過戶給念倉凜，之後再還給原告，當時大約是過戶前的幾個月。爸爸的意思是因為都是原告在幫忙生意，而且也吃了不少苦，所以要把房子送給原告。當時原告也在場，也表示以後會照顧兄弟姐妹等語（見本院卷第154頁），鄭盤銘則證稱：我爸爸做生意時都是原告在幫忙，所以爸爸想把建國三路房地贈與給原告，當時爸爸拜託念倉凜在爸爸過世後再把房地過戶給原告。爸爸那時候癌症，就在建國三路房子當面交待念倉凜、我、媽媽、鄭博夫、被告、原告及鄭夙娟（見本院卷第161頁至第162頁），是依前開證人之證述，鄭習似在原告、念倉凜以及其他家族成員均在場之情況下，表示其欲贈與系爭房地予原告。
②惟比對原告本人就鄭習贈與系爭房地予伊之情事為：
當時念倉凜告訴我，如鄭習死亡後要將房地贈與給我，這是鄭習過世前交代的，但正確的時間我不記得，但我母親及我妹妹應該知道這件事情，是念倉凜到我家來看鄭習時，鄭習當著念倉凜說要將房地贈與給我，我當時有無在場忘記了，是念倉凜要將房地移轉登記給我時，跟我要證件時告訴我的等語（見本院卷第91頁），考量不動產之價值非低，如鄭習確曾於原告在場情況下，直接表示欲將系爭房地贈與原告，原告對其本人是否在場，按常理應不會有記憶不清之情；且如鄭習是親身口頭向原告為贈與之意思表示，何以原告於言詞辯論程序，初始反稱此贈與情事是由念倉凜事後索取其證件時轉知，更屬有異。
③尤其原告起訴狀並未提及鄭習生前曾贈與系爭房地予
原告之事實，反稱系爭房地為鄭習之遺產，鄭習僅係要求念倉凜需於其死亡後返還給原告代管（見雄司調字卷第10頁），原告、鄭盤銘、鄭夙娟、及兩造之母親於鄭陳却甚而在109年5月11日於載有「系爭房地為被繼承人鄭習之遺產，此為不爭之事實，經鄭陳却、鄭盤銘、鄭夙芬、鄭夙娟協議於鄭博南返還登記與鄭夙芬名下後，鄭夙芬應將上開系爭房地各5分之1持分分別登記予全體繼承人即鄭陳却、鄭盤銘、鄭夙芬、鄭夙娟、鄭博南，特協議如上」等語之契約書上簽名（下稱系爭契約書，見雄司調字卷第43頁），並以此作為本件起訴所附之證據，則如系爭房地確實經鄭習贈與原告，何以於訴訟初始，原告未能立即主張重要之權利歸屬事實，反迂迴稱系爭房地為鄭習之遺產，甚而商請鄭習之部分繼承人出具系爭契約書，以利被告返還登記予原告，實屬可議。
④鄭夙娟、鄭盤銘均承認曾看過系爭契約書之內容始簽
名（見本院卷第157頁、第164頁），審酌證人均為既具有一般智識程度及生活經驗之人，應可知悉渠等於契約書上簽名，表示其同意該等契約書之內容，尤其契約書特意記載系爭房地之產權，後續應按應繼分予以分配，則如鄭習生前已決意將系爭房地贈與給原告一人所有，何以原告與其他繼承人尚同意系爭房地需重新以分割遺產之方式為產權登記，更可認鄭夙娟、鄭盤銘證述鄭習生前曾將系爭房地贈與原告一事，並不可採。是依原告現行之舉證及其前翻異前詞之態，難認其主張鄭習生前曾贈與系爭房地予其所有一事為真。
⒉兩造均不爭執系爭房地於68年5月3日以買賣為登記原因
，自念倉凜移轉登記予原告名下，為鄭習全體繼承人所同意（見本院卷第422頁），且查原告起訴時即主張系爭房地仍為鄭習之遺產，僅囑託念倉凜於鄭習死亡後，將該房地登記至原告名下由原告代管（見雄司調字卷第10頁），被告就此亦為相同之代管主張（見本院卷第79頁），原告未能證明其與鄭習生前已將系爭房地贈與予伊，業如前述，則念倉凜於68年5月3日將系爭房地移轉登記至原告名下，應是履行甲借名登記契約終止後之移轉登記返還義務，出名人念倉凜所為之物權行為雖屬有效，且使原告取得系爭房地之所有權，然因系爭房地本質仍屬鄭習未為分割之遺產，僅暫登記於原告之名下，鄭習全體繼承人若就系爭房地，已形成其他分割共識或認有其他權利可為行使，應自行依相關法律關係，另向原告為主張，附此敘明。
㈣系爭房地於77年4月13日以買賣為登記原因，自原告移轉登記
至被告名下效力為何？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條第1項、第2項分別定有明文。是如表意人與相對人互相故意為非真意之表示，且均未能舉證證明此等意思表示隱藏有他項法律行為，則基於非真意合意所為之法律行為自屬無效。
⒉又系爭房地於77年4月13日雖以買賣為登記原因，自原告移
轉予被告，然攸關不動產買賣及實際歸屬之重要依據，兩造均未提出任何買賣契約、付款證明、字據之書面資料以為證明，原告主張沒有買賣之事實，並稱該等登記是因代書說這樣不會課到稅金（見本院卷第95頁），被告亦稱系爭房地於77年4月13日之移轉登記事宜係委由代書全權處理，被告不知何以移轉登記原因記載為買賣，兩造間並無交付買賣價金之事實等語（見本院卷第103頁），可認兩造應無以買賣為原因、移轉系爭房地所有權之真意，然原告主張此等法律行為隱藏有乙借名登記契約，被告則稱因鄭習生前已贈與系爭房地予伊，兩造移轉登記實隱藏「履行鄭習因贈與所負移轉登記義務」此法律行為，則兩造自應就各該主張之法律行為確實存在，負舉證責任。
⒊乙借名登記契約是否存在？
①又借名登記契約，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。是主張借名登記契約成立者，應就「借名人同意將自己的財產以出名人名義登記」、「出名人同意就借名人之財產為出名登記」、「出名人同意仍由借名人管理、使用、收益」、「借名人事實上就該財產有為管理、使用、收益」等要件事實為舉證。②原告雖為系爭房地之所有人，然其自述於其登記為所有
人後，系爭房地之水、電、瓦斯費、稅捐都是由其母親鄭陳却支付（見本院卷第93頁），併查鄭夙娟證稱：系爭房地移轉登記給被告時，原告已經嫁人，沒有住在那裡，該房地之所有權狀是交給媽媽保管，系爭房地於我出嫁後，是我媽媽、鄭緗瀅與未結婚之被告一起住等語（見本院卷第155頁），鄭盤銘也證稱：房地所有權狀是放在媽媽那裡，原告出嫁後就沒有住在系爭房地了等詞（見本院卷第162頁），鄭緗瀅另證稱：原告是我大姑姑，被告是我叔叔，我有跟鄭陳却同住在系爭房地至我高中左右，沒有跟姑姑一起住，該房地曾因颱風3樓漏水有修繕過，不清楚修繕費用何人支付（見本院卷第168頁至第169頁），另觀系爭房地於105年11月至106年1月之修繕，相關工程人員林照勝、汪信章、邱色林均是向被告接洽，並向其收受工程款（見本院卷第222頁至第230頁），而未向原告接洽，則自系爭房地之稅捐、費用實際均由鄭陳却繳納，原告後續也無自行居住、使用系爭房地，甚而該房地之修繕，亦非由原告支出修繕費等節，難認原告於系爭房地移轉登記予被告後，自行就系爭房地有管理、使用、收益之事實。
③縱原告主張其曾先寄放儲蓄予鄭陳却，供其繳納系爭房
地之相關費用（見本院卷第93頁），鄭盤銘自陳其與被告也會給媽媽生活費（見本院卷第162頁至第163頁），鄭緗瀅亦稱：鄭陳却曾告知兩造、鄭夙娟、伯伯即鄭盤銘都會給他錢（見本院卷第168頁），則自鄭陳却受有多名子女給付之生活費，其縱以身邊現金支付系爭房地之稅捐或費用，亦難認該等繳納之金錢來源，全為原告個人所提供。原告亦未能提出其他證據證明兩造確有借名登記之合意，也未能證明該房地登記於被告名下後，仍有由原告管理、使用、收益之情事，自難認乙借名登記契約已成立。⒋鄭習生前有無贈與系爭房地予被告？
被告固辯稱系爭房地為鄭習之財產，欲留予以配偶鄭陳却居住，俟被告成年後贈與移轉登記予被告所有等語（見本院卷第79頁），然其稱該等贈與情事並無書面契約，被告稱鄭習為贈與之際，有被告及母親在場（見本院卷第95頁），然就此部分之贈與成立經過，即未能再提出其他證據以實其說，難認鄭習與被告確有成立贈與之合意，自不得以被告之片面主張，對其為有利之認定，更不能認定原告移轉系爭房地予被告名下，是為履行因贈與所負之移轉登記義務。
⒌兩造均未能就其主張通謀虛偽意思表示所隱藏之法律行為
，提出足供證明法律行為已有效成立之證據，難認該等買賣及移轉登記行為確有隱藏他項法律行為，故系爭登記依87條第1項既屬無效，依據前述，系爭房地仍應認定屬原告所有，原告主張該房地登記於被告名下，已妨礙原告就系爭土地所有權之行使，民法第767條請求被告塗銷系爭登記，回復至原告名下，當屬有據。
五、綜上所述，原告先位依民法第767條請求被告塗銷系爭登記，回復至原告名下，為有理由，應予准許。又預備合併之訴，係以先位聲明有理由，為備位聲明之解除條件。本件原告先位聲明之請求已經准許，則其備位聲明之請求，即無再予論述之必要，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
民事第一庭法 官 葉晨暘以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
書記官 吳良美【附表】編號 種類 財產內容 1 土地 高雄市○○區○○段○○段00000地號土地（面積50.00平方公尺，權利範圍全部） 2 房屋 高雄市○○區○○段○○段000○號建物（建物門牌號碼：高雄市○○區○○○路00巷00號；權利範圍全部）