臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第1134號原 告 羅國津訴訟代理人 陳樹村律師
陳威廷律師被 告 黃培源訴訟代理人 王仁聰律師
田崧甫律師被 告 張世煌上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國110年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告黃培源、張世煌間對於原告所有如附表所示不動產，於於民國一○七年十一月二十日設定如附表所示擔保債權總金額新臺幣玖佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告黃培源應將主文第一項所示抵押權設定登記予以塗銷。
本院一○九年度司執字第二四三○六號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分:
一、被告張世煌經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文；又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院
101 年度台抗字第404 號裁定意旨參照）。經查，本件原告起訴時，先位訴訟主張黃培源、張世煌間就附表所示不動產設定之最高限額抵押權所擔保債權不存在，且基於從屬性而認該抵押權亦失所附麗而不存在，據此先位聲明請求確認黃培源上開債權不存在，並依據民法第767 條第1 項規定請求黃培源應塗銷該抵押權設定登記，及請求撤銷拍賣抵押物強制執行程序，另備位訴訟則主張被告張世煌就附表所示不動產所為最高限額抵押權設定登記，業已違反信託本旨，故依據信託法第18條規定請求撤銷被告二人間所為抵押權設定登記，暨依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告黃培源應予塗銷抵押權設定登記，及請求撤銷拍賣抵押物強制執行程序；嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告另以張世煌為前揭抵押權設定登記之債務人為由，具狀追加張世煌為先位訴訟之被告( 見院卷第109 至115 頁) 。本院審酌原告所為上開訴之追加內容，均係基於主張被告二人間就附表所示不動產設定之最高限額抵押權所擔保債權不存在所衍生之權義關係，其社會事實具有共通性及關聯性，亦無害於被告程序權之保障，揆諸上開規定，自應准許其為訴之追加。
貳、實體部分:
一、原告主張:
㈠、先位訴訟部分:⒈原告為如附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所有權人。
原告於民國107 年11月15日委託被告張世煌仲介出售系爭不動產，雙方並簽訂出售授權書。詎被告張世煌取得原告之所有權狀及印鑑證明等相關文件後，竟私自向地政事務所辦理信託移轉登記，並於辦理移轉登記後再將系爭不動產設定如附表所示最高限額新臺幣（下同）900 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告黃培源。嗣原告發現上情，緊急向地政事務所申請塗銷信託登記，並對被告張世煌提出詐欺、背信及偽造文書之刑事告訴，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）以108 年度偵字第18286 號詐欺刑事案件（下稱系爭刑事案件）受理後偵查提起公訴，並經本院刑事庭以109年度訴字第461 號刑事判決有罪( 尚未確定) 。而訴外人即被告黃培源之父黃敏誠於系爭刑事案件108 年12月30日偵訊期日到場表示，其係經由訴外人黃健華介紹而認識被告張世煌，並借款予被告張世煌，非由被告黃培源借款予被告張世煌等語。依此，足見借款關係係存在於黃敏誠及被告張世煌間，被告二人間則無任何債權債務關係存在。
⒉嗣被告黃培源以系爭抵押權所擔保之借款債權未獲清償為由
而聲請拍賣系爭不動產，經本院108 年度司拍字第419 號拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣在案後，被告黃培源旋執系爭裁定為執行名義，聲請對系爭不動產為強制執行
(案號: 本院109 年度司執字第24306 號拍賣抵押物事件，下稱系爭執行事件) ，依民法第881 之12條第1 項第5 款規定，自已發生系爭抵押權擔保債權確定效力，且已致原告所有權有受侵害之危險，此危險得藉由確認判決加以除去，是原告有提起本訴之確認利益。
⒊然被告間既無任何債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之
債權不存在，原告自得依民事訴訟法第247 條第1 項前段規定，訴請確認系爭抵押債權不存在，又依抵押權從屬性，系爭抵押權無由成立，原告自得依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被告黃培源塗銷系爭抵押權設定登記，並請求撤銷系爭執行事件之執行程序。
⒋先位聲明:
⑴確認被告二人間於原告所有系爭不動產於107 年11月20日以
楠三登字第006380號收件，設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⑵被告黃培源應將系爭抵押權登記予以塗銷。
⑶系爭執行事件之執行程序應予撤銷。
㈡、備位訴訟部分:⒈縱認先位聲明為無理由，然被告張世煌原受原告委託而仲介
出售系爭不動產，卻未經原告同意，擅自將系爭不動產設定受益人為原告之自益信託登記予其自己，並設定系爭抵押權登記予被告黃培源，嗣於系爭刑事案件偵查庭則表示係自己要買受系爭不動產，依此，被告張世煌同時立於仲介受任人、信託受託人、不動產買受人之地位，已見利益衝突，又其於108 年10月23日系爭刑事案件偵訊時復表示「該款項是其要自己要借款所用，實際借款750 萬元，該等款項至今放在他那邊」等語，顯係自行享有信託利益，並使抵押權人享有高額利息，非為受益人利益而設定系爭抵押權予被告黃培源，亦嚴重違反信託本旨，故原告自得依信託法第18條第1 項規定，請求撤銷被告張世煌所設定之系爭抵押權登記。
⒉又被告張世煌為系爭不動產之受託人，依據信託關係取得系
爭不動產所有權，卻向外表示係自己要借款，已違反信託之本旨。被告黃培源亦可由公示之不動產登記資料，知悉系爭不動產為信託財產，被告張世煌以信託為原因登記為所有權人，並非真正所有權人，被告黃培源復為系爭抵押權設定契約之相對人，非善意第三人，無民法第759 條之1 及土地法第43條規定之適用。系爭抵押權登記業已對原告之系爭不動產所有權造成侵害，原告自得依民法第767 條第1 項中段規定請求被告黃培源予以塗銷；此外，被告張世煌未得原告同意擅自將系爭不動產信託移轉予己，雙方並未達成任何信託之合意，依據民法第113 條之規定，該信託行為即屬無效，而黃敏誠明知借款之人為張世煌而非原告，故設定抵押權之行為即屬於無權處分，原告亦拒絕承認其設定抵押權之處分行為，職是，被告黃培源就原告所有之系爭不動產上設定之系爭抵押權對於原告之所有權有所妨害，原告自得訴請被告黃培源塗銷之。
⒊備位聲明：
⑴被告二人間間就座落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號、000
地號土地及高雄市○○區○○段○○○○○號建物，於107 年11月20日以楠三登字第006380號收件，設定系爭抵押權之物權行為應予撤銷。
⑵被告黃培源應將系爭抵押權登記予以塗銷。
⑶系爭執行事件之執行程序應予撤銷。
二、被告則以:
㈠、被告張世煌部分:伊希望能與原告洽談和解等語。
㈡、被告黃培源部分:⒈被告張世煌設定系爭抵押權予被告黃培源後，先後於107 年
11月20日、同年月21日向被告黃培源分別借款300 萬元、45
0 萬元整，同時簽立本票二紙，約定108 年4 月21日到期清償，故被告黃培源對被告張世煌於系爭不動產所設定之系爭抵押權所擔保之借貸債權，確屬存在。又被告張世煌最初係透過中間人黃健華之介紹下，向被告黃培源借款750 萬元，經被告黃培源允諾後，乃委託其父黃敏誠代理匯款予被告張世煌，該750 萬元之資金來源，雖來自於黃敏誠，但借貸關係仍存在於被告二人間，故原告請求確認該債權不存在，繼而訴請塗銷系爭抵押權登記，應屬無據。其次，被告黃培源對於被告張世煌與原告間就系爭不動產如何處理、約定等細節，均不知情，而依據系爭不動產土地信託登記申請書內信託主要約定條款內容，應足以證明被告張世煌已經由信託就系爭不動產取得全權處分、借款及款項匯入受託人指定帳戶之權限，且被告黃培源為善意第三人，僅知悉被告張世煌為所有權人，有權為系爭抵押權設定，應有民法第759 條之1及土地法第43條善意規定之適用，故本件應無信託法第18條適用餘地。
⒉並聲明:原告先、備位之訴均駁回。
三、本院得心證理由:
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參見最高法院52年度臺上字第1240號判決意旨）。查，原告主張其為系爭不動產之所有權人，且被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，既為被告所否認，足見系爭抵押權所擔保之債權存否有不明確之情形，並致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且該不安之狀態得以本判決除去之，故原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，先予敘明。
㈡、次按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881 條之
1 第1 項、第881 條之12第1 項第5 款分別定有明文。查經系爭抵押權人即被告黃培源以系爭抵押權所擔保之借款債權未獲清償為由而聲請拍賣系爭不動產，並經系爭裁定准予拍賣後於109 年2 月17日確定在案一節，業經本院依職權調取該卷宗核閱無誤，是系爭抵押權所擔保之債權至遲於109 年
2 月17日已為確定，從屬性因而回復，與普通抵押權同，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。
㈢、再按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係（參見最高法院82年度臺上字第2832號、92年度臺上字第37
0 號、94年度臺上字第2217號判決意旨）。易言之，最高抵押權之成立係以擔保一定範圍內之法律基礎關係存在為前提，若該基礎法律關係不存在，最高限額抵押權亦不成立，是若抵押人主張抵押權所擔保之債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就擔保債權或該基礎法律關係存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張系爭抵押權登記內容所載擔保債權即被告二人間之借款法律關係不存在一節，既為被告所否認，揆諸上開說明，被告自應就該借款法律關係存在之情為證明。經查：
⒈被告黃培源辯稱：被告張世煌最初係透過中間人黃健華之介
紹下，向其借款750 萬元，並委託其父黃敏誠代理匯款予被告張世煌，該750 萬元之資金來源，雖來自於黃敏誠，但借貸關係仍存在於被告二人間云云，固提出本票、匯款單各二紙為憑( 見院卷第91、93頁) 。然觀諸上開本票所載內容，除「發票人」欄記載為「張世煌」外，「受款人」欄內則為留白而未為任何記載，而前揭匯款單之「收款人」、「匯款人」等欄位雖分別記載「張世煌」、「黃培源」，惟「匯款代理人」欄位則記載為「黃敏誠」，再佐以於系爭刑事案件
10 8年12月30日偵訊期日中，黃敏誠當庭陳述：「( 問: 張世煌有沒有向你借錢) 報告，有，借750 萬」、「( 問: 怎麼交付750 萬給張世煌) 我匯兩次錢…」、「( 問: 張世煌跟你借錢時，是誰提議要設定不動產抵押權的?)他說的，我也會擔心」、「( 問: 那你怎麼能確定該不動產的市價有大於你所借出去的錢或者是有被他人設定抵押權?)因為我有去看過房子」、「( 問: 那你有沒有問房子是誰的嗎?)應該他說他的吧，不然這些證件怎麼可以辦，我說你向我借錢，就要設定，讓我有一個保障」、「( 問: 實際借錢的是你，黃培源只是出名?)是」等語；黃健華當庭陳述：「( 問: 介紹黃敏誠借錢給張世煌的人是你嗎) 對」；張世煌當庭陳述:
「( 問: 你向黃敏誠借750 萬要做什麼用) 就是要向羅國津買房子啊…」等情，有卷附庭訊錄音光碟暨譯文可參( 見院卷第377 至385 頁、證物存置袋) ，則綜觀黃敏誠、黃健華、張世煌等三人於上開偵查期日所為陳述內容，均一致陳稱借款關係係發生於黃敏誠與被告張世煌之間，僅係借用被告黃培源名義辦理匯款，故被告黃培源猶辯稱: 借款關係存在於被告二人間云云，是否屬實，已待商榷。
⒉至證人黃敏誠、黃建華於本院審理到庭作證時，雖均翻異前
詞而改稱: 係由被告黃培源出借款項予被告張世煌云云( 見院卷第313 、319 、321 頁) ，然此等證述內容顯與渠等於前揭偵查期日所為陳述，已見矛盾之情；況且，於本院審理期間經隔離訊問後，細繹證人黃敏誠證述: 「( 問: 利息一分半是誰要求?)是黃健華…」、「( 問: 利息張世煌如何給付?)透過黃健華拿現金給我」、「( 問: 黃健華幫你處理借錢、拍賣是否有給他報酬?)沒有…」、「( 問: 黃培源在整個借款過程中，究竟有哪些參與行為?)黃培源去辦理抵押權設定相關手續」等語( 見院卷第314 、316 至318 頁) ，然證人黃健華則證述: 「( 問: 你是否有獲得報酬?)有，750萬利息是月息一分半換算後每月112500元，利息是張世煌交給我，利息的尾數12500 元是我的報酬」、「( 問: 報酬是誰給的?)是黃敏誠( 改稱) 應該是黃培源給我的…利息我都是直接拿給黃培源，黃培源會給付傭金給我」、「( 問: 設定抵押權那天有誰去地政事務所辦理?)我不知道是誰去辦理抵押權設定登記，當天黃培源沒有過去」( 見院卷第322 至
325 頁) ，經相互勾稽上開證述內容，針對借款過程中諸如居間者黃健華是否自收取之利息內朋分居間報酬、該等居間報酬係由何人給付、系爭抵押權是否為黃培源親自前往辦理設定登記等各節，渠等二人所為陳述內容，亦見齟齬，再佐以證人黃敏誠、黃健華分別為被告黃培源之父、叔，實難排除渠等基於情誼而為迴護被告黃培源之高度可能性，故渠等所為證述內容，實不足以採為有利於被告之認定；甚者，參諸證人黃敏誠於本院審理時證稱：「我是透過黃健華介紹我給張世煌認識，當時是因為張世煌有缺錢，說有一個房子要跟我借750 萬元，( 改稱) 要跟黃培源借…我有去看過房子，才知道價值性…( 問: 當時你與黃建華在何處洽談?)在我家…( 問: 利息張世煌如何給付?)透過黃健華拿現金給我…
(問: 本票是黃健華代收後轉交給你? 之後交給你的律師提出當證據?)是…( 問: 本件訴訟律師費用是由你支付?)是…
(問: 借款的清償日並沒有定，則何時該清償?)看張世煌要何時能清償，但我還是可以繼續收利息…( 問: 利息一分半，利息則是黃健華拿給你，之後你如何處理?)我是做生意的，我拿去支付貨款相關用途…( 問: 當時黃健華是介紹你給張世煌認識還是介紹黃培源給張世煌認識?)介紹我」等語(見院卷第313 、315 至319 頁) ，證人黃健華於本院審理時稱: 「張世煌表示有個受託的房子要借錢，我就跟他說若是受託就要有委託人的字據才能借款，我得到這個訊息後，就去問黃敏誠是否有興趣，後來黃敏誠就用黃培源的名義借錢給張世煌…( 問: 你是否有獲得報酬?)有，750 萬利息是月息一分半換算後每月112500元，利息是張世煌交給我，利息的尾數12500 元是我的報酬( 問: 報酬是誰給的?)是黃敏誠
(改稱) 應該是黃培源給我的…( 問: 上開利息、還款日期你是否有跟黃敏誠講?)借款本金數額、利息我有跟黃敏誠講，但借款期限我則是指講借款期間不長，問黃敏誠是否要借」等語( 見院卷第321 至323 頁) ，可知，本件借款過程中，黃健華係居間媒介黃敏誠出借款項予被告張世煌，並由黃敏誠評估系爭不動產之擔保價值後允諾出借款項，且實際上擔保票據、利息亦均係由黃敏誠收取保管或運用，甚且由黃敏誠個人出資委請律師進行本件訴訟，徵諸此情，益見上開借款關係應係存在於黃敏誠與被告張世煌間，而與被告黃培源無涉之事實。
⒊此外，被告復未能提出其他證據憑以證明系爭抵押權所擔保
之借款法律關係存在被告二人間之事實，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權從未發生一節，自可認定。是揆諸上開說明，系爭抵押權即失所附麗而無從成立，當無疑義。
㈣、又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。本件本件系爭抵押權既無從成立，既經本院認定如前，則原告基於系爭不動產所有權人之地位，請求登記抵押權人即被告黃培源將系爭抵押權登記予以塗銷，應屬可採。
㈤、末按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混合、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立等（參見最高法院98年度臺上字第1899號判決意旨）。
查，被告黃培源以系爭裁定為執行名義，聲請對原告為強制執行，惟系爭抵押債權及該抵押權均不存在等情，已如上述，系爭執行名義即有消滅債權人請求之事由，被告黃培源自不得再據系爭裁定聲請對系爭不動產為強制執行。是原告依強制執行法第14條第1 項規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告黃培源應塗銷上開抵押權登記，及依強制執行法第14條第1 項規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序，均為有理由，應予准許。另本院已依先位之訴判准原告勝訴如上開所示，則原告另備位依信託法第18條第1 項規定、民法第767 條第1 項中段規定及強制執行法第14條第1 項等規定，聲明請求撤銷系爭抵押權登記、塗銷系爭抵押權設定登記及撤銷系爭執行事件之執行程序，本院即毋庸再予審酌，併予敘明。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要。
六、據上論結，依民事訴訟法第78條、第385 條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
民事第四庭法 官 鄭子文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 1 月 3 日
書 記 官 賴怡靜附表:
┌─┬────────────┬───────────┬─────────────┐│ │ 所有權標示部 │所有權人（權利範圍） │他項權利標示部 │├─┼────────────┼───────────┼─────────────┤│1 │高雄市○○區○○段000-0 │原告（權利範圍：10000 │①三民地政事務所於107 年11││ │地號土地 │分之127） │ 月20日以楠三登字第006380│├─┼────────────┼───────────┤ 號收文辦理之第一順位最高││ │高雄市○○區○○段000 地│同上 │ 限額抵押權登記。 ││ │號土地 │ │②抵押權人：黃培源。 ││2 │ │ │③抵押義務人兼設定義務人：││ │ │ │ 張世煌。 ││ │ │ │④擔保債權總金額900萬元。 │├─┼────────────┼───────────┤⑤擔保債權種類及範圍：擔保││ │高雄市○○區○○段0000建│原告（權利範圍：全部，│ 債務人對抵押權人現在（包││3 │號建物( 門牌號碼高雄市○│包含共有部分0000建號，│ 括過去所負，現在尚未清償│○ ○○區○○街○○○號) │權利範圍10萬分之989 ；│ ）及將來在本抵押權設定契││ │ │含停車位編號地下一層 │ 約書所定最高限額內所負之││ │ │000 號，權利範圍10萬分│ 債務，包括借款。 ││ │ │之243) │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │└─┴────────────┴───────────┴─────────────┘