臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第323號原 告 劉嘉君訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師侯昱安律師被 告 周睿甫訴訟代理人 劉子豪律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,500,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見審訴卷第11頁）；嗣於本院審理時變更聲明為：（一）被告應給付原告1,375,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（二）願供擔保，請准予宣告假執行。核原告所為，乃屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條定有明文。本件原告雖於109 年4 月9 日具狀追加田○婷為被告（見本院卷第21頁），惟於109 年8 月11日言詞辯論時當庭撤回對田○婷之訴訟（見本院卷第285 頁、第335 頁），而田○婷未曾為本案之言詞辯論，是原告前開撤回，於法尚無不合，先予敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：被告於民國107年2月14日以買方即訴外人田○婷拿出100萬元（下稱系爭款項）作為購買房屋之定金，並已將系爭款項交付被告保管，表示欲分別以800萬元及450萬元之價格購買原告所有之位於高雄市○○區○○街○○巷○○號（下稱南○街房屋）及高雄市○○區○○○路○○○號00樓之0及00樓（下稱興○路房屋）兩間房屋（下合稱系爭房屋），原告遂與被告成立專任委託銷售契約書（下合稱系爭契約），委託被告辦理出售房屋事宜，但被告違反系爭契約第7條規定，未將與買方簽立之買賣契約及買方交付之定金交付原告，而在107年7月間，田○婷毀約不願購買前開房屋，然被告在原告嚴詞表明不得將系爭款項返還田○婷之情況下，仍將系爭款項返還田○婷，造成原告無法以田○婷違約為由沒收系爭款項，致原告受有100萬元之損害，被告除應負侵權行為責任外，尚違反委任人之注意義務，依民法第544條之規定亦應賠償原告前開損害。且被告以田○婷表示南○街房屋老舊需修繕為由，要求原告搬離南○街房屋以利整修，原告因而搬家另行租○○○區○○路房屋居住，而支出租金135,000元（月租金15,000元x9個月）、租屋仲介費7,500元、租賃契約公證費1,500元、搬家費用25,000元、來回拆裝冷氣費用6,000元及因找尋租屋房屋，並從南○街房屋搬遷至租屋處耗費精神體力之精神損害賠償200,000元，共375,000元，原告因被告上述之行為，而受有共計1,375,000元之損害，爰依民法第184條第1項前段、第544條之規定提起本件訴訟，請求被告賠償等語，並聲明：如前揭變更後之聲明所示。
二、被告則以：田○婷尚未與原告就系爭房屋未達成買賣合意，亦未簽署買賣契約，故尚未成立買賣關係，田○婷所交付之系爭款項，性質僅係斡旋金並非定金，自非屬原告財產，被告並無原告所指違反委託銷售契約書第7 條之規定，未將與買方簽立之買賣契約及買方交付之訂金交付原告之情形。而田○婷就南○街、興○路房屋開價分別為650 萬元、350 萬元，總計1000萬元，與原告委託銷售之售價800 萬元、450萬元仍有相當之落差，被告始告知田○婷，如能提供一筆斡旋金展現購屋誠意，被告較能與原告磋商協調售價，田○婷方於107 年3 月間交付其出價款1000萬元之1 成即100 萬元作為斡旋金，且田○婷希望原告能將南○街房屋整修、清潔，且興中二路房屋有出租效益方有意願購買，原告同意後始表示願出資將南○街房屋進行修繕，然本件房屋買賣最終未成交之原因，係田○婷同意等待修繕期間約1 至2 個月，然原告於107 年5 月出車禍致南○街房屋修繕至同年6 月仍尚未完成，田○婷不願繼續等待，始取消系爭房屋交易，被告即有將系爭款項返還予田○婷之義務，被告所為並無侵害原告財產權或違反委任人義務，況原告係與訴外人雄○不動產仲介經紀有限公司（下稱雄○公司）成立委託銷售契約，並非與被告個人有委任關係。另有關原告主張搬離南○街房屋受有共計375,000之損害部分，係因南○街房屋於若干年前曾發生火災，致房屋頂樓屋況受損殘破，被告建議原告可進行房屋修繕，改善屋況，藉此增加成交機率及出售價格之目的，原告始自願出資進行修繕，並因房屋修繕無法居住而另行租屋，倘原告認修繕南○街房屋花費過高，大可不予修繕而拒絕出售房屋，原告所稱受有搬家花費及租屋租金之損害，均係原告自行決定所為之行為，既為自行評估考量後所支出之開銷，自難謂被告有何侵權行為或違反委任人之注意義務等語為辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
（一）原告於107年2月14日將其所有之南○街房屋、興中路房屋委託雄○公司銷售，而簽署「專任委託銷售契約書」，並由被告辦理出售房屋事宜，委託出售價格為南○街房屋800萬元、興中街房屋450萬元。
（二）田○婷於107 年2 月底、3 月初曾欲購買上開2 棟房屋，而前往看屋，並由被告辦理居間仲介事宜，而於107 年3月間收受田○婷所交付之系爭款項（此為斡旋金或定金，兩造仍有爭執），後於107 年7 月底將上開100 萬元返還田○婷。
（三）原告於107 年4月間搬離南○街房屋並另行租屋居住。
（四）原告申請印鑑證明，並將印鑑證明交由被告代為出租興中街房屋，租金為每月5,000 元。
（五）興中路房屋被告已於108年3月1日以總價385萬元，為原告居間仲介，出售予訴外人盧○純。
四、本件爭點
（一）系爭款項性質為斡旋金或定金？
（二）被告就系爭房屋之買賣事宜，有無故意或過失不法侵害原告權益？是否因而致原告受有損害？
（三）如有，原告得請求被告賠償之損害項目及金額為何？
五、本院得心證之理由
（一）系爭款項性質為斡旋金或定金？
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於非必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153 條第1 項、第2 項前段、第345 條第2 項分別定有明文。當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立（最高法院69年台上字第1710號裁判意旨參照）。是以買賣契約係以價金及標的物為其要素，價金及標的物自屬買賣契約必要之點，苟當事人對此兩者，意思未能一致，其契約即難謂已成立。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號裁判意旨參照）。本件原告主張，其與田○婷就系爭房屋已成立買賣契約，故系爭款項屬定金等情，為被告所否認，依前開說明，即應先由原告就其主張已與田○婷就系爭房屋成立買賣契約之事實負舉證之責。
2.原告就此部分之事實，固提出其與被告間之通話錄音及譯文為憑，並主張依 107 年 7 月 20 日兩造對話所陳：「被告：現在妳多少錢要賣她?原告：什麼叫做多少錢要賣她，當初講好的那個價錢阿。被告：當初講好多少價錢?原告：你不是南昌800 ，那邊450 嗎? 都講好了，合約書也都寫好了。
被告：我們什麼時候打合約書寫好?原告：你們公司不是合約書嗎? 而且那時候跟我講的價錢也是這樣。
被告：是我們公司的，是我們公司喔，妳沒有跟這個人打
合約呦妳是委託我們公司，委託我們公司，是我服務妳賣這間房子，不是我的客戶跟妳簽合約呦，妳要搞清楚狀況。
原告：你那時候跟我講的價錢就是800 和450 ，所以我就一口。
被告：我是這樣跟你說阿，我是這樣跟你說得沒錯阿。
原告：所以我就搬了阿，我就賣給他了阿，我就賣了啊，
你說你們都很守信用的，妳們都很守信用啊，你們信用都擺第一的啊。
被告：好啦，我先忙，我先說服他，喔，劉姐先這樣，拜
拜。」等語可證當時已與田○婷口頭達成買賣之協議云云（該譯文見本院卷第295-8 頁）本件有關買賣契約必要之點，即標的物為系爭房屋固無疑問，然就系爭房屋之買賣價金有無達成合意，兩造仍有爭執。而觀上開兩造間之對話，被告在面對原告質問時，尚詢問原告有與田○婷談妥何價格，而對於達成何種買賣之價格仍有疑問，經原告陳稱南○街、興○路房屋分別為80
0 萬元、450 萬元且已完成合約簽署等語回應，惟本件就系爭房屋之買賣事宜，原告並未與田○婷簽署任何書面文件，而係與雄○公司簽署「專任委託銷售契約書」，該南○街房屋800萬元、興○路房屋450萬元乃「委託銷售價格」，亦為兩造所不爭執，自難認原告已與田○婷就南○街房屋以800萬元、興中街房屋以450萬元之價格達成買賣契約簽署之合意。
3.原告雖主張本件係被告稱有買方欲以800 萬、450 萬元購買系爭房屋，方以該價格作為其委託銷售價格，進而簽署「專任委託銷售契約書」云云，並以前開譯文所提及「原告：你那時候跟我講的價錢就是800 和450 ，所以我就一口。被告：我是這樣跟你說阿，我是這樣跟你說得沒錯阿。」，惟被告以該對話內容係指委託銷售價格，並非田○婷之出價等語置辯。審酌被告為房屋仲介從業人員，其收入來源乃仰賴不動產買賣成交後所可獲得之仲介費用，如不動產買賣未成交，則無收入可言，房屋仲介人員自無不盡力促成買賣成交以賺取仲介費用之理，則本件果如系爭房地之買賣價金已達成合意，被告理當儘速安排簽署書面契約事宜，以確保原告及田○婷均能受買賣契約之拘束，進而確保其收取仲介費用之機會，焉無在雙方已對於買賣契約必要之點，即標的物與價金均達成合意之情形下，遲不督促雙方簽署書面契約，反放任時間流逝，又致雙方變卦反悔之理，本院尚難僅依前開對話內容，即認原告確與田○婷談妥系爭房屋價格，而為有利於原告之認定。
4.原告又主張其全家均居住在南○街房屋，若非被告稱田○婷已接受該價格而達成買賣合意，原告不可能另行搬家租屋，故被告當時確實告知係田○婷欲自行修繕南○街房屋等語，為被告所否認，並抗辯：被告係建議原告可進行房屋修繕，改善屋況，藉此增加成交機率及出售價格，原告始自願出資進行修繕並另行搬遷至他處租屋等語。查，原告係於107 年4 月間搬離南○街房屋並另行租屋居住，為兩造所不爭執，且觀兩造間107 年4 月17日之對話錄音譯文（見本院卷第295-4 頁），被告於當時詢問找搬家公司人員至南○街住處估價事宜，益徵原告係於107 年4 月間即搬離南○街房屋。則倘如原告所主張其搬離南○街房屋係因田○婷欲自行出資整修南○街房屋，則於原告及其家人搬離南○街房屋後，即應由田○婷接手處理有關南○街房屋整修事宜，後續整修當與原告無涉，惟依兩造間LINE對話內容，原告於107 年5 月10日尚告知被告「整理南○街要等到六月份了」，同月13日「南○街不能六月再用嗎？現在拉扯到肋骨會痛」，被告則以「明白、好好休息」等語回應（見本院卷第67頁至第69頁），可知原告因車禍請求待107 年6 月份再開始整理南○街房屋，然依前所述，原告既已在4 月即搬離南○街房屋，且南○街房屋整修事宜係由田○婷自行負責，則原告實無再行告知被告「整理南○街房屋需待6 月後始能進行」之必要，足徵被告辯稱原告係自願出資進行修繕南○街房屋等語，較為可採。再者，果如原告所主張南○街房屋應由田○婷自行出資整修，則原告既已於107 年4 月搬離，即應儘速完成簽署買賣之契約及交屋事宜，否則田○婷如何在未成為南○街房屋所有權人之情形下開始出資整修，蓋此情將形同田○婷自行雇工進出原告所有南○街房屋，非但對原告造成人員進出南○街控管之疑慮，且如整修完畢後原告拒絕履約，亦恐對出資之田○婷不利，產生更多糾紛，是原告主張在未簽屬買賣契約甚至移轉所有權之情形下由田○婷先行出資整修南○街房屋，顯與常情不符，不足採信。就此，原告雖主張因其知識程度不高，未經社會謀職所致云云，惟原告自承學歷為東方技術學院畢業，在本件前已有購買南○街及興○路房屋之經驗等與（見本院卷第155頁），且關兩造對話譯文，可知原告另有委託被告出售「南京路」房屋（見本院卷第221頁），再依兩造LINE對話紀錄，原告另具備數額非微之海外投資經驗（見本院卷第269頁至第275頁），甚至有不動產經紀人員之資格，有不動產經紀業資訊系統查詢結果在卷可考（見本院卷第277頁），足徵原告並非無智識能力之人，亦有諸多不動產買賣之交易經驗，應知悉不動產買賣應簽署書面契約，方能對買、賣雙方達成保障，是原告此部分之主張，亦難採取。
5.原告另主張被告未與田○婷簽署斡旋金契約，且斡旋期間長達5 個月並不合理等語，為被告所否認，並抗辯：雄○公司所規範簽署斡旋金書面契約並非強制規定，且原告提出之出售價格與田○婷之出價仍相當落差，系爭款項係田○婷為展現購屋誠意，待原告將南○街房屋整修完畢後，再增加雙方成交機率及拉近出售價格等語。查，有關雄○公司處理斡旋金事宜，該公司函覆表示買方委託斡旋買賣價金時，所屬仲介人員需與買方簽署「買賣斡旋金契約書」，仲介人員向買方當場收取之斡旋金應連同買賣斡旋金契約書一併繳回公司，所屬仲介人員不得自行保管等語，並提出買賣斡旋金契約書為佐（見本院卷第165 頁至第17
0 頁），是本件被告未與田○婷簽署買賣斡旋金契約書，固有未符合雄○公司前揭要求簽署書面契約之情形，惟此僅係被告所為是否符合其所屬之雄○公司規範之問題，要不當然等同於原告已與田○婷達成買賣合意，進而推論出系爭款項即屬定金之結論。蓋依原告與雄○公司簽屬之專任委託銷售契約書第3 條第2 項約定：「契約成立後，委託人□同意□不同意授權受託人代為收受買方支付之定金（契約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金外，否則視為不同意授權）」等語（見審訴卷第33頁、第41頁），而原告簽署上開委託銷售契約書時並未勾選同意授權受託人代為收受定金，依該規定即視為不同意授權，是本件原告並未授權得由被告代為收受定金，綜合前揭事證，亦無從認原告與田○婷間就系爭房屋已達成買賣之合意，則原告主張系爭款項屬於定金一節，尚難採取。
（二）被告就系爭房屋之買賣事宜，有無故意或過失不法侵害原告權益？是否因而致原告受有損害？依前所述，原告未能舉證與田○婷間就系爭房地已達成買賣之合意，系爭款項非屬定金，即非原告之財產，則被告在田○婷取消與原告就系爭房屋買賣後，將系爭款項返還田○婷，乃合於斡旋不成後返還斡旋金予買方之交易習慣，即難認被告有故意或過失不法侵害原告財產權之情形，則原告請求被告賠償100 萬元，自無理由。另原告係自願出資進行修繕南○街房屋已如前述，則其為整修南○街房屋而另行租屋所支出之支出租金135,000 元、租屋仲介費7,500 元、租賃契約公證費1,500 元、搬家費用25,000元、來回拆裝冷氣費用6,000 元及精神損害等，均屬原告為求順利出售系爭房屋自行決定所衍生之費用，無從認係被告有何不法行為所致，是原告請求被告賠償該等損害，亦屬無據。至於原告另主張與被告個人亦就系爭房屋成立委任關係，而被告違反委任人之注意義務，不顧原告反對仍將系爭款項返還田○婷，已違反民法第544 條之規定而應賠償原告損害云云，惟本件原告係委託雄○公司銷售系爭房屋，而與雄○公司簽署「專任委託銷售契約書」，並由被告辦理出售房屋事宜一節，為兩造所不爭執，是系爭房屋之委託銷售契約關係，乃存在於原告與雄○公司間，並非存於兩造，是原告依該契約關係請求被告負損害賠償責任，亦屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項、第544 條之規定，請求被告給付1,375,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
民事第三庭 法 官 鄭珮玟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
書記官 王芷鈴