臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第402號原 告 陳輝陽被 告 官玉純訴訟代理人 蔡麗珠律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國109 年9 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０八年度司執字第五０八七一號拍賣抵押物強制執行事件，關於被告聲請強制執行之債權於超過：「新臺幣壹佰參拾捌萬柒仟伍佰元，及自民國一○七年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，及自民國一○七年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之違約金」部分之強制執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告前持本院107 年度司拍字第550 號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）、臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）107 年度司票字第4616號裁定（下稱系爭本票裁定）為執行名義，以其對原告有借款債權新臺幣（下同）150 萬元未獲清償為由，聲請強制執行原告所有坐落高雄市○○區○○段1121-6、1121-15 、1121-16 、1123-2、1123-10 、1123-11 地號土地（下合稱系爭土地）及其上未保存登記建物（門牌號碼：高雄市○○區○○里○○○路○ 巷○○○○ 號，下稱系爭房屋）等財產，經本院108 年度司執字第50871 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟原告當初於民國106 年10月13日以系爭土地為被告設定登記擔保債權總金額200 萬元之最高限額抵押權，以及簽發票據號碼：CH391261、發票日106 年10月19日、票面金額150 萬元之本票（下稱系爭本票），均係為向被告借貸150 萬元，被告卻未依約如數交付借款，逕予扣除3 個月利息11萬2,500 元、設定費1 萬1,800 元、塗銷費2,000 元、不明用途款2,200 元，實際僅給付原告137 萬1,500 元，是兩造間借款本金僅137 萬1,500 元而非150 萬元，且原告係向被告個人借款而非向當舖借款，依民法第205 條規定，被告對於超過週年利率20% 之利息無請求權。又系爭本票裁定記載可強制執行之利息利率為週年利率6%，兩造間借款利息利率應以週年利率6%計算，原告所繳納超過此利率之利息應抵充本金。再者，被告請求強制執行之逾期違約金以月息三分計算，其金額過高，應予酌減。綜上，被告聲請強制執行拍賣抵押物並無理由，系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，爰依強制執行法第14條第2 項提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：被告為佳信當舖之負責人，依當舖業法第11條第
2 項規定，當舖業所收取利息之年利率最高不得超過30% 。又原告前向被告借款150 萬元，並提出其名下所有之系爭土地及系爭房屋供被告設定不動產抵押權，雙方於106 年10月12日簽署借款約定書（下稱系爭約定書），且當日委託訴外人即地政士莊俊星辦理不動產抵押權設定，原告亦簽發系爭本票交付被告作為擔保。嗣被告於106 年10月19日有先交付
150 萬元給原告，惟因原告須支付系爭土地抵押權設定登記及系爭房屋稅籍移轉之相關規費、代書費共1 萬4,000 元（下稱系爭費用）予莊俊星，加上原告同意預扣兩期利息即7萬5,000 元作為最後兩期應付利息清償之擔保，故當日原告從自被告處收受之上開150 萬元中取出1 萬4,000 元給莊俊星、7 萬5,000 元給被告後，收受金額為141 萬1,000 元。
又原告迄今僅給付如附表所示利息，經計算後原告僅繳息至
107 年7 月18日，此後之利息即未再繳納，依系爭約定書第
9 條，原告未依約按月繳納利息且積欠利息已超過2 個月，其債務視為到期，被告得請求原告全數清償150 萬元之借貸債務。被告遂持系爭本票向臺南地院聲請本票裁定，經該院以系爭本票裁定准許強制執行確定，且被告就同一債權曾向本院聲請拍賣系爭土地，亦經本院以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣系爭土地確定，被告自得持確定之系爭本票裁定及系爭拍賣抵押物裁定作為執行名義，對原告所有系爭土地、系爭房屋為強制執行。退步言之，縱法院認定超過週年利率20% 部分之利息無請求權，被告每年僅得收取利息30萬元（計算式：150 萬×20 % = 30 萬），目前原告僅繳利息30萬元，至多僅1 年利息，其餘107 年11月後之利息原告亦未給付，依照系爭約定書第9 條，原告亦未按期攤還利息，業已喪失期限利益，依約原告應立即全部償還，故被告對原告財產為強制執行，實屬有理等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠查兩造前於106 年10月12日簽立系爭約定書，依系爭約定書
第1 、3 、5 、9 條約定，借款金額150 萬元（被告實際交付借款金額兩造尚有爭執，詳下述），借款之利息利率以月息二分五厘計算（每月17日付月頭息即每月3 萬7,500 元），遲延利息及逾期違約罰金依月息加付20% 計算，若每月應付利息積欠達2 個月時，其餘未到期之債務即視為到期，原告就此次借款提供其所有之系爭土地予被告設定擔保債權總金額200 萬元之最高限額抵押權，並簽發系爭本票作為還款之擔保；嗣因原告僅繳付如附表所示金額之利息，被告遂持系爭拍賣抵押物裁定、系爭本票裁定為執行名義，對原告所有系爭土地、系爭房屋為強制執行，被告並於本件審理期間具狀減縮聲請強制執行之內容為：原告應給付被告150 萬元，及自107 年9 月20日起至清償日止，按月息二分五厘計算之利息，及自107 年9 月20日起至清償日止，按月息三分計算之違約金，此經本院以系爭執行事件受理在案，目前尚未執行終結等事實，有系爭約定書、土地建築改良物抵押權設定契約書、系爭本票裁定、民事更正狀在卷為憑（本院訴字卷第35至45、95至96、221 至225 頁），原告亦不爭執其有簽署系爭約定書且迄今所繳納利息狀況如附表所示等節（本院訴字卷第82、138 頁），並經本院調閱系爭執行事件卷宗核實無誤，是此部分事實先堪認定。
㈡關於兩造間借款本金金額之認定：
⒈按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效
力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，其據以計算利息、違約金之本金金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。
⒉查系爭約定書備註欄雖記載原告已於106 年10月19日收訖兩
造約定之借款金額150 萬元，並經原告簽名確認一情（見本院訴字卷第39頁），且原告曾自認其自被告處收受之借款金額為141 萬1,000 元等語（見本院訴字卷第80頁）。然質之證人即被告配偶（亦為實際交付借款金額予原告之人）鄭坤煌於本院審理時證稱：本件實際上是以150 萬元先扣除2 個月保證金7 萬5,000 元（作為於原告未依約還款時用來抵償利息之擔保）、1 個月利息3 萬7,500 元（原告借款本來就要先繳1 個月利息）、系爭費用1 萬4,000 元，最後拿了13
7 萬3,500 元給原告，我並沒有把150 萬元先交給原告之後，再請他把應扣除的錢還給被告，這樣太麻煩了；只要有提不動產擔保的，我們都會扣除2 個月保證金、1 個月利息；每個人來借款時，我們都會先告知不動產的設定相關費用大概是多少要扣除，所以會先算給借款人看，最後取得單據及明細表、確定設定費用是多少錢後，就會扣除這些費用後再做放款，本件也是這樣的情形，並有跟原告講清楚他要負擔的規費及代書費，因為系爭房屋比較複雜，是未保存登記房屋，銀行都不願意借款給他，所以我有告知原告要先設定房屋一部分的權利給被告供擔保，當初有做稅籍移轉，如果原告沒有同意這部分，不可能完成這個設定，且我都有協助被告告知原告不論是設定抵押權或稅籍移轉的費用都要由他來負擔，原告當時也同意要負擔，他如果不同意，我們也不可能借給他；原告剛要來向被告借款的時候，就有先問哪些費用要負擔，如果我沒有先講，最後才跟原告收這些錢，兩造一定會起爭執等語（見本院訴字卷第242 至245 頁）。證人莊俊星於本院審理中亦具結證稱：本件借款的抵押權設定是我幫兩造去地政辦理的，我去地政送抵押權設定的相關文件，並先代繳抵押權設定的規費，等全部抵押權設定辦理完成之後，我會把抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地謄本、土地權狀、收費明細交給被告當舖的會計小姐，被告當舖放款時會直接從債務人即原告的借款中扣款後，把我的代書費用交給我；又系爭房屋是未保存登記建物，法院無法拍賣，我建議原告把未保存登記建物稅籍1/20移轉給被告來減少契稅，這是兩造同意的，辦理稅籍移轉需要兩造的印鑑章，當時一定有取得原告同意，否則我怎麼可能取得原告的印鑑證明去辦理，這部分的手續費我收4,000 元，加計系爭土地抵押權設定登記之手續費6,800 元後，總共1 萬800 元是我本人收的手續費，系爭費用之其餘規費共3,276 元都有收據，前開費用總計是1 萬4,076 元，我後來實拿1 萬4,000元；抵押權設定費及代書費一般都是由債務人負擔，因為我的費用明細都會以債務人的名義來開，且我的習慣也會跟借貸雙方講說上開費用係由債務人負擔，若我的費用明細表以債務人名義開立，就是借款當時有提到上開費用要由債務人負等語（見本院訴字卷第141 至143 頁）。又證人莊俊星所開立系爭費用之明細表確實以原告名義開立一節，有費用明細表存卷可參（見本院訴字卷第47頁），而系爭費用中關於地政規費、房屋稅、契稅等項目均有與前述明細表所載金額一致之收費單據附卷為憑（見本院訴字卷第197 、201 、20
3 頁）。是綜合上開事證以觀，並兼衡若原告未同意負擔系爭費用共1 萬4,000 元，原告應無同意任由被告自其借款金額中扣除系爭費用之常情，足認被告乃於預先扣除3 個月利息金額共11萬2,500 元（被告與證人鄭坤煌雖稱其中7 萬5,
000 元為擔保原告清償最後2 個月利息之保證金，然其金額仍以約定利息金額為計算基準，且原告已提供其所有不動產設定抵押權作為還款擔保，是此部分保證金實屬巧立名目所扣除之款項而與預扣利息性質無異），以及兩造約定由原告負擔之系爭費用1 萬4,000 元後，實際上僅交付137 萬3,50
0 元予原告，原告首開自認實際收受借款金額超過137 萬3,
500 元部分，已有證人鄭坤煌證詞足證其該部分自認與事實不符而得予撤銷。再徵諸前開說明，除本應由原告負擔之系爭費用與巧取利益有別，該扣除之金額仍屬借款本金金額之一部外，預先扣除之3 個月利息部分，不能認屬兩造間借款本金之一部。是以，本件兩造間借款本金金額應為138 萬7,
500 元（計算式：150 萬元－11萬2,500 元＝138 萬7,500元）。
⒊至原告就其主張被告除預扣3 個月利息及系爭費用外，尚有
其餘扣款部分，雖提出手寫扣款明細表（下稱系爭明細表）一張為據（見本院審訴卷第11頁上方單據），然證人鄭坤煌於本院審理中證稱：系爭明細表是我叫會計黃子珍寫的，並有將之拿給原告，因原告要向被告獨資的當舖借150 萬元，且說要借3 個月，請我先試算給他看，但最後原告說他沒辦法在3 個月內還款，所以我們沒有依照系爭明細表去計算本件借出的最後金額，系爭明細表所載設定費是指辦理抵押權設定登記的代書費、規費，當時只拿一筆房地下去試算，系爭明細表內容僅是試算等詞（見本院訴字卷第242 頁），此核與系爭明細表所載設定費金額（1 萬1, 800元）與實際發生之系爭費用金額不符而具試（估）算性質一節相符，是證人鄭坤煌前開證詞應屬可採；原告就其此部分主張復未提出其他事證以實其說，自無足採。
㈢關於原告爭執被告所收取利息過高部分：
⒈被告雖辯稱其經營當舖業，原告係向當舖借款，故依當舖業
法第11條第2 項規定，其得向借款人即原告收取之利息利率最高為週年利率30% 云云，並提出臺南市直轄市當舖商業同會公會公告為證（見本院訴字卷第33頁），且證人鄭坤煌、莊俊星均證稱原告係向被告所經營當舖借款等詞（見本院訴字卷第142 、242 頁）。惟按當舖業指依本法申請許可，專以經營質當為業之公司或商號；持當人指以動產為擔保，向當舖業借款之人；質當指持當人以動產為擔保，並交付於當舖業，向其借款、支付利息之行為，當舖業法第3 條第1 、
3 、4 款定有明文。是以借款人須以動產為擔保並將之交付於當舖業，以此向當舖業借款、付息，始有當舖業法相關規定之適用。本件原告係以其所有系爭土地、系爭房屋等不動產作為擔保品，向被告個人借貸金錢一節，有系爭約定書在卷可證（見本院訴字卷第35至39頁），未見原告有何以動產為擔保，並將之交付於被告所經營當舖業而借款之行為，是原告並非持動產為擔保而向當舖業者借款之持當人，則縱使原告收受之借款款項曾由被告所經營當舖之會計經手處理（此經證人即會計黃子珍於本院證述在卷，見本院訴字卷第21
0 至211 頁），亦難認兩造間本件借款之約定利率有當舖業法第11條第2 項規定之適用，而應回歸民法之規定，合先敘明。
⒉按約定利率，超過週年20% 者，債權人對於超過部分之利息
，無請求權，固為民法第205 條所規定，但債務人就約定利率超過週年利率20% 部分已為任意給付，且經債權人受領者，債務人即不得請求債權人返還。查系爭約定書第3 條約定，原告每月應繳納3 萬7,500 元之利息，依原告實際借貸本金138 萬7,500 元計算，被告所收取利息利率高達約週年利率32 %（計算式：3 萬7,500 ÷138 萬7,500 ×12＝0.32，小數點第三位以下四捨五入），是被告於系爭執行事件所聲請執行之利息逾週年利率20% 部分，應無請求權而不得強制執行。然原告對被告主張其於提起本件訴訟前繳納利息之情形及金額如附表所示一事，並不爭執，已如前述，原告復自承其所繳如附表所示金額均係繳付利息而非本金等語（見本院訴字卷第138 頁），則縱使被告向原告所收取如附表所示利息有超過週年利率20% 之利息，但原告既已任意給付（共繳納30萬元作為106 年10月19日起至107 年6 月18日止共8個月之利息），依前開說明，自不得再請求被告返還，是原告於本院審理期間始主張被告已超收之利息金額，應先抵充借款本金等詞，並無可取。又原告本件所積欠利息金額已達
2 個月以上，依系爭約定書第9 條約定，原告債務視為全部到期，被告自得聲請法院拍賣抵押物即系爭土地，就其賣得價金而受清償，併此敘明。
⒊另系爭本票裁定雖記載准予強制執行之利息利率以週年利率
6%計算，惟系爭本票裁定僅系爭執行事件之執行名義之一，被告尚持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，且系爭土地上所設定最高限額抵押權所擔保者乃原告本件依系爭約定書向被告借貸款項，其利率受民法第205 條限制，僅超過週年利率20% 部分無請求權，自不能以被告同時以系爭本票裁定為執行名義，即謂被告所得收取利息利率應受週年利率6%之限制，是原告主張本件借款利息利率應以週年利率6%計算，誠屬無據。
㈣關於原告主張被告請求執行之違約金金額過高部分：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250 條、第252 條定有明文。次按違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過週年利率20% ，即謂其超過部分無請求權。違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。
⒉依系爭約定書第5 條約定：逾期違約罰金依約定月息加付20
% 計算（經計算後為月息三分即3%，換算後為週年利率36%【見本院訴字卷第35頁】），是兩造就前開違約金並未特別約定其為懲罰性之違約金，依民法第250 條第2 項規定，本件違約金之性質應視為因不履行而生損害之賠償總額。本院綜合考量原告前已依原約定利息利率（週年利率32% ）支付共30萬元利息，且違約金係連續不斷發生，依兩造約定利率及實際借款本金金額計算，1 年期間之違約金數額即高達49萬5,500 元（計算式：138 萬7,500 元×36% ＝49萬5,500元），而本件借款相關之系爭費用均由原告負擔，目前一般銀行貸款之利息及違約金利率亦已大幅降低，兩造間借款雖屬民間借貸而較重視債務人個人信用，然原告已提供其所有系爭土地、房屋作為還款擔保，信用風險相對較低，尚無以高額違約金督促債務人履行之必要等情，認前開違約金約定，尚屬過高，應由本院酌減為週年利率6%，較為合理。
四、綜上所述，原告依強制執行法第14條第2 項規定提起本件訴訟，請求如訴之聲明於如主文第一項所示範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
民事第四庭 法 官 林明慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 7 日
書記官 林雅婷附表：
┌──┬───────┬──────┐│編號│還款日期 │還款金額 │├──┼───────┼──────┤│1 │106 年11月21日│3 萬7,500 元│├──┼───────┼──────┤│2 │106 年12月18日│3 萬7,500 元│├──┼───────┼──────┤│3 │107 年1 月26日│3 萬7,500 元│├──┼───────┼──────┤│4 │107 年2 月27日│3 萬7,500 元│├──┼───────┼──────┤│5 │107 年3 月28日│3 萬7,500 元│├──┼───────┼──────┤│6 │107 年5 月18日│3 萬7,500 元│├──┼───────┼──────┤│7 │107 年6 月21日│2 萬元 │├──┼───────┼──────┤│8 │107 年6 月25日│1 萬7,500 元│├──┼───────┼──────┤│9 │107 年7 月17日│2 萬元 │├──┼───────┼──────┤│10 │107 年8 月2 日│1 萬元 │├──┼───────┼──────┤│11 │107 年12月19日│7,500 元 │├──┼───────┼──────┤│總計│ │30萬元 │└──┴───────┴──────┘