臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第543號原 告 李慧英訴訟代理人 林泰良律師被 告 陳威達訴訟代理人 林尚慶上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國109 年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有坐落高雄市○○區○鎮段○○段○○○○○○地號土地（面積四八平方公尺，權利範圍全部）、同段○○○○之○地號土地（面積二七平方公尺，權利範圍六分之一），及其上建物建號○○○○號，門牌號碼高雄市○○區○○路○○號（面積一三八點七二平方公尺，權利範圍全部）之鋼筋混凝土造三層樓房，登記日期為民國一百零六年十二月十九日，設定新臺幣壹佰萬元之普通抵押權及所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國106 年12月19日向被告借款新臺幣（下同）100 萬元，並簽立借據、借貸契約書（兼作借據）及簽發同額之本票（票號0000000000）乙紙交予被告，且提供所有坐落高雄市○○區○鎮段○○段0000000000000地號土地（權利範圍分別為全部、1/6 ）及其上同小段0000建號建物（權利範圍全部，下合稱系爭房地）為被告設定擔保債權總金額100 萬元、清償日期為107 年3 月19日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）以為擔保。嗣原告未能如期清償，兩造故而約定就上開本金100 萬元之借款債務（含本金、利息、遲延利息及違約金等）以107 萬元結清，並於109 年1 月15日簽立清償協議書（下稱系爭協議書），原告旋於翌日即同年月16日依約將107 萬元匯入被告指定之帳戶（京城銀行安和分行帳戶、戶名：陳威達、存簿帳號：000000000000），足見原告向被告借貸之100 萬元及利息、遲延利息及違約金已於109 年1 月16日全部清償完畢，兩造間業無任何債權債務關係存在，亦即系爭抵押權所擔保之債權已因全部清償而不存在，然被告卻僅交還前開借據、借貸契約書（兼作借據）、本票及他項權利證明書正本等債權文件，而未依約配合辦理系爭抵押權塗銷登記，經原告以存證作函催告仍置之不理。況被告前曾向本院聲請拍賣系爭房地，經本院以108 年度司拍字第375 號民事裁定准予拍賣在案，則系爭抵押權設定使系爭房地所有權人即原告，在私法上之地位受有侵害之危險，原告自得訴請確認系爭抵押權所擔保之上述債權不存在；又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自無從存在。從而，原告本於所有權之法律關係，請求塗銷系爭抵押權設定登記，以回復所有權完整之狀態，即屬有據。為此，爰依767 條第1 項中段及民事訴訟法第247 條第1 項前段規定提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告就系爭房地之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈡被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
二、被告則以：對於原告主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在之事實並不爭執，同意塗銷系爭抵押權設定登記等語。
三、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316 號、52年台上字第1240號判決意旨可資參照。查本件原告為系爭房地之所有權人，被告就系爭房地所設定之系爭抵押權，影響原告對於系爭房地之使用、收益及處分，且系爭抵押權及所擔保之債權存否不明之狀態，足使原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告自有提起確認訴訟之法律上利益。
四、按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨可資參照）。原告主張之上開事實，為被告所自認，復據原告提出借據、借貸契約書（兼作借據）、票面金額100 萬元之本票（票號0000000000）、土地及建物登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、清償協議書、匯款申請書存證信函、本院108 年度司拍字第
375 號民事裁定暨確定證明書等件為證（見本院109 年度審訴卷第100 號第17至47頁），堪信為真實。是系爭抵押權即因所擔保對原告之債權不存在而不成立。又系爭抵押權既不成立，則原告本於系爭房地所有權人之地位，自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依民法第767 條規定，訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
民事第一庭法 官 何悅芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
書記官 李方云