臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第580號原 告 袁緯震訴訟代理人 陳柏中律師被 告 郭蕙美訴訟代理人 黃奉彬律師上列當事人間返還借款事件，本院於民國110 年11月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣（下同）400 萬元，及自民國110 年9 月28日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
被告應給付原告100 萬元，及自110 年9 月28日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第1 、2 項於原告以133 萬元、33萬元供擔保後，得假執行。但被告以400 萬元、100 萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。本件被告甲ＯＯ（下稱甲ＯＯ）於原告起訴後之109 年
1 月11日死亡，其繼承人為配偶甲○○，其餘法定繼承人即訴外人乙ＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ等已拋棄繼承，有甲ＯＯ之戶籍資料、繼承系統表、全體繼承人最新戶籍資料、高雄少年及家事法院函文（審訴卷第65、87至103 、121 至133 、
153 頁）等在卷可佐。又被告甲○○即甲ＯＯ之繼承人具狀承受訴訟（本院卷第53頁），本件應由被告甲○○即甲ＯＯ之承受訴訟人並續行訴訟，先予敘明。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255 條第1 項第2款、第256 條及第262 條第1 項分別定有明文。查原告原起訴聲明：㈠被告甲ＯＯ應給付原告140 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被告甲ＯＯ應於台南ＯＯ段ＯＯＯ建案A棟模版工程（下稱系爭工程）11樓以上每層樓完工後ＯＯＯ建設股份有限公司（下稱ＯＯＯ公司）放款日翌日給付原告20萬元，及自11樓以上每層樓放款日翌日起迄清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告甲ＯＯ應於系爭工程尾款發放日翌日給付原告100萬元，及自系爭工程尾款發放日翌日起迄清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。嗣被告甲○○即甲ＯＯ之繼承人承受訴訟後，於本件審理時，因被告甲○○為連帶保證人，追加甲○○為被告（本院卷第75頁），又撤回被告甲○○即甲ＯＯ之繼承人之起訴，並變更聲明㈠至㈢為：㈠被告應給付原告140萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即109年7月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應於系爭工程12樓以上至第24層，每層樓完工後ＯＯＯ公司放款日翌日給付原告20萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即109年7月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應於系爭工程尾款發放日翌日給付原告100萬元，及自系爭工程尾款發放日翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（本院卷第297頁）。嗣於審理時，撤回消費借貸法律關係之請求權基礎，及ＯＯ營造股份有限公司（下稱ＯＯ公司）函覆放款情況，更正㈠至㈢聲明為：㈠被告應給付原告400萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即109年7月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應於系爭工程尾款發放日翌日給付原告100萬元，及自系爭工程尾款發放日翌日即110年6月16日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（本院卷第319至320頁），被告同意訴之部分撤回（本院卷第298、320頁），追加部分及變更聲明均合於首揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告出資520 萬元，與甲ＯＯ（109 年1 月11日歿）合作（以戊Ｏ企業社名義）承造ＯＯＯ公司之系爭工程。嗣兩造於系爭工程3 樓完工後停止合作，原告可取回出資金520 萬元，甲ＯＯ因需要資金週轉，及提供系爭工程之完工放款明細表以釐清帳目，兩造乃於108 年7 月10日簽立還款契約書（下稱系爭契約），約定還款期限依系爭工程從4樓至24樓每層完工後，ＯＯＯ公司逐層放款，即還款20萬元，系爭工程尾款（指工程保留款）發放後，則還款100 萬元，被告為擔保己ＯＯ返還出資金520 萬元，亦在系爭契約簽名擔任連帶保證人。嗣系爭工程4 樓至24樓已經完工及放款，尾款亦經ＯＯ公司放款，依系爭契約所載清償日已到期，經扣除甲ＯＯ之家屬於108 年11月4 日給付原告20萬元，被告應返還原告出資金400 萬元（計算式：520 萬－100 萬－20萬＝400 萬）及100 萬元，經原告屢催未果，爰依系爭契約及連帶保證之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告400 萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即109 年7月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被告應於系爭工程尾款發放日翌日給付原告100 萬元，及自系爭工程尾款發放日翌日即110 年6 月16日起起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告雖稱有出資520 萬元與甲ＯＯ合作系爭工程，但依甲ＯＯ留下之協議書（下稱系爭協議書），記載原告出資額為420 萬元，及依原告提供之存款明細，甲ＯＯ與庚Ｏ企業有限公司（下稱庚Ｏ公司）有匯款予原告，與工程款之差額為2,447,237 元，均非原告所稱出資金520 萬元。又系爭工程為庚Ｏ公司轉包工程，系爭契約之還款期限為付款條件，於甲ＯＯ在工程完工向庚Ｏ公司取得工程款時，條件才成就，惟被告向庚Ｏ公司起訴請求工程款事件，經臺灣臺南地方法院109 年度建字第69號（下稱另案）判決庚Ｏ公司應給付1,973,760 元及利息確定後，仍未給付被告工程款，可見原告請求被告付款之條件未成就。況且，被告在系爭契約係簽立「連代保證人」，並非「連帶保證人」，僅負一般保證人責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠甲ＯＯ之繼承人為被告甲○○、訴外人丙ＯＯ、丁ＯＯ、乙
ＯＯ，其中訴外人丙ＯＯ、丁ＯＯ、乙ＯＯ已向法院拋棄繼承。
㈡戊Ｏ企業社於107 年10月6 日與庚Ｏ公司成立承攬系爭工程合約。
㈢原告至少出資420 萬元參與甲ＯＯ所承攬ＯＯＯ公司發包庚
Ｏ公司之系爭工程，事後因故中止，甲ＯＯ對原告負有返還該投資款之義務。
㈣原告與甲ＯＯ於108 年7 月10日協議於工程完工領款完成期
間分期歸還原告所出資金共520 萬元，還款期限依工程進度從4 樓至24樓ＯＯＯ公司放款進度，每樓20萬元，尾款發放
100 萬元（即原證1 ），被告於系爭契約末段簽署「連代保證」字樣。
㈤甲ＯＯ已給付原告20萬元。
㈥系爭工程所屬住宅興建工程於110 年3 月15日取得使用執照。
四、本院得心證之理由原告主張系爭工程已完成，及系爭工程於110 年3 月15日取得使用執照，依系爭契約，原告請求返還出資金之債權已屆清償日，被告為連帶保證人應履行給付義務等語，並提出系爭契約、存摺內頁明細、戊Ｏ企業社請款單、系爭工程之建物外觀照片、與甲ＯＯ之對話記錄等件影本為證（審訴卷第17至41頁），被告則以前詞置辯，經查：
㈠原告與甲ＯＯ於108 年7 月10日簽立之系爭契約，約定：甲
方（即原告）與乙方（即甲ＯＯ）合作承造系爭工程，因故於3 樓完工後停止合作，乙方承諾於工程完工領款完成期間分期歸還甲方所出資金共520 萬元。還款期限依工程進度從
4 樓至24樓ＯＯＯ公司放款進度，每樓20萬元，尾款發放後
100 萬元，如因故造成工程延宕，每期以30日為限，尾款以使用執照發放後匯入等語，有系爭契約在卷可參（審訴卷第17頁），此為兩造所不爭執，堪信為真。被告雖抗辯稱依系爭協議書，原告只有出資420 萬元，及依存摺內頁資料，以原告匯出之工程款扣除甲ＯＯ及庚Ｏ公司匯入之款項後，差額亦不足520 萬元等語，然查：系爭協議書係就4 樓以上模板材料所有權及5 樓至24樓由庚Ｏ公司代理扣工程款之方式，及3 樓以下保留款180 萬元如何分配等為協議，內容涉及原告、甲ＯＯ及辛ＯＯ之權益，但僅有辛ＯＯ簽名在上，並無原告或甲ＯＯ簽名確認，自難以系爭協議書認定原告僅出資420 萬元。又查，原告自戊Ｏ企業社於107 年10月6 日與庚Ｏ公司簽立A 棟模板工程合約起，迄108 年6 月25日最後一筆工程款為止，共匯出工程款12,316,300元（各筆金額所含跨行手續費15元，均不計入）予甲ＯＯ，期間庚Ｏ公司亦有多筆放款金額匯至同一帳戶，有存摺明細在卷可參（審訴卷第19至24頁），此為被告所不爭執，又佐以甲ＯＯ於108年7 月10日即與原告簽立系爭契約，並同意雙方停止合作及退還原告出資金520 萬元等情，可見原告與甲ＯＯ於簽立系爭契約時已經過會算，始約定退還原告出資款520 萬元，被告以存摺內頁計算匯出及匯入差額，抗辯原告出資不足520萬元等語，不足採信。
㈡民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或
不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，倘當事人非以之決定法律行為效力之發生或消滅，僅以之為既存債務履行之期限者，則屬清償期之約定。查系爭契約已確認甲ＯＯ應返還原告出資金520 萬元，及還款期限依4 樓至24樓ＯＯＯ公司放款進度，每樓20萬元，及尾款發放後為100萬元，並約定如有工程延宕，還款期限則以每期30日為限，尾款以使用執照發放等情，乃就既存債務520 萬元之清償期為約定，並非以客觀不確定事實之成就為停止條件，足見系爭契約係以各樓層之放款日為給付20萬元之期限，及以尾款發放日為給付100 萬元之期限。又系爭工程為庚Ｏ公司轉包承攬ＯＯＯ公司之部分工程，倘甲ＯＯ欲約定於領取庚Ｏ公司之逐層放款，再分期返還出資金予原告，豈會於系爭契約中全然未提及庚Ｏ公司，反而記載ＯＯＯ公司放款進度？再者，系爭契約另約定工程延宕時，係以使用執照發放後給付尾款100 萬元等語，顯然是以ＯＯＯ公司取得使用執照為依據，並非指庚Ｏ公司，則被告抗辯尚待其向庚Ｏ公司領取工程款，原告之付款請求權始成就等語，洵屬無據。
㈢查ＯＯ公司函復本院稱：ＯＯＯ公司已於110 年9 月27日，
將系爭工程所屬住宅興建工程之全部工程款支付予ＯＯ公司，並於110 年3 月15日取得使用執照；ＯＯ公司於109 年8月1 日將系爭工程之24樓板模工程款匯予庚Ｏ公司，至於結算款489,271 元因接獲法院命扣押工程款債權，尚未給付予庚Ｏ公司，有函文1 份在卷可參（本院卷第395 頁）。準此，ＯＯＯ公司於110 年9 月27日已將全部工程款包含逐層工程款及尾款給付予ＯＯ公司，甲ＯＯ依系爭契約即應返還出資金500 萬元予原告（計算式：520 萬－20萬＝500 萬）。
又連帶保證，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272 條第1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273 條第1 項亦定有明文。被告抗辯因不諳法律而書立「連代」保證，並非「連帶」保證之意等語，惟以被告為00年0出生，於108 年10月28日在系爭契約簽名時，已逾50歲，已有多年從事商業活動及社會經驗，倘其不諳法律，應在系爭契約書寫保證人，而非進一步記載為「連代」保證人，亦可徵此為「連帶」保證人之誤寫，被告此部分之抗辯，洵屬無據。被告既為連帶保證人，就返還出資金
500 萬元予原告部分，應負連帶責任。㈣再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第
1 項、第233 條第1 項本文、第203 條分別定有明文。本件原告固主張被告應自追加起訴狀繕本送達翌日即109 年7 月
3 日起至清償日止，按出資金400 萬元及法定利率給付遲延利息，及以ＯＯ公司於使用執照取得期滿3 個月之翌日即11
0 年6 月16日為尾款發放日，被告應自110 年6 月16日起至清償日止，按出資金100 萬元及法定利率給付遲延利息等語。惟查，系爭工程及所屬住宅興建工程已經完工，並無工程延宕情況，依系爭契約約定內容應於4 樓至24樓ＯＯＯ公司放款日及尾款發放日為清償日，原告主張以ＯＯＯ公司取得使用執照加計3 月為尾款發放日，起算出資金100 萬元之遲延利息等語，不足採信。又本件原告並未指明ＯＯＯ公司於何時支付逐樓工程款及發放尾款之日期，應以前揭ＯＯ公司回函說明ＯＯＯ公司支付全部工程款即110 年9 月27日為到期日。則原告請求被告給付原告400 萬元，及自110 年9 月28日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨請求被告應給付原告100 萬元，及自110 年9 月28日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息（民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段、第203 條參照），為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依系爭契約及連帶保證之規定，請求被告給付原告400 萬元，及自110 年9 月28日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨請求被告應給付原告100 萬元，及自110 年9 月28日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
民事第五庭法 官 李莉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
書記官 王珮樺