臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第590號原 告 陳文亮被 告 臺灣新生報業股份有限公司法定代理人 吳樹民
黃金文周蓓姬蔡文預洪貴参上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段大老衙小段二一三之六（面積一０七四平方公尺，權利範圍一萬分之二二五）、二一三之一九（面積一平方公尺，權利範圍一萬分之二二五）、二一三之二０（面積一平方公尺，權利範圍一萬分之二二五），及其上建號第三六七號，門牌號碼高雄市○○區○○街○○○○○號（權利範圍全部）建物，於民國七十六年八月二十五日登記，為被告所設定最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公司之解散，除因合併、破產外，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，並俟清算完結後，始喪失其人格，此觀公司法第24條至第26條之規定自明；而向法院聲報清算完結，係屬非訟事件，法院所為准予備查之意思表示，無實體確定公司清算事務是否完結之效力，已向法院聲報清算完結獲准備查之公司，如尚有未辦完之事務，該公司就了結該項未辦完事務之範圍內，自仍應視為尚未清算完結而有權利能力。經查，被告業經經濟部90年1 月29日經商字第09001028
670 號函為解散登記，並向臺灣臺北地方法院聲請呈報清算人為吳樹民、黃金文、周蓓姬、蔡文預、洪貴参，嗣吳樹民於102 年10月22日具狀呈報清算完結，並經該院102 年11月
1 日發函准予備查在案，有被告公司變更登記表、臺灣臺北地方法院109 年2 月27日北院忠民辛90司39字第1099004552號函、90年度司字第39號卷宗影本足憑（見審訴卷一第85至89頁、第361 頁、審訴卷二第41至51頁）。本件原告就其所有房地上之抵押權既尚有請求被告塗銷之必要，顯見此部分事務仍未了結，揆諸前揭說明，應認在本件未辦完事務之範圍內，被告猶未清算完結而有權利能力及當事人能力。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊所有坐落高雄市○○區○○段○○○○段0000000000000000000地號土地（權利範圍各225/10000 ），及○○○區段○段367 建號建物（權利範圍全部）（下稱系爭房地），前於民國76年8 月25日經登記以被告為權利人，訴外人陳玉娥、旭昇廣告事業有限公司（下稱旭昇公司）為債務人，擔保債權金額為新臺幣（下同）100 萬元（下稱系爭債權），存續期間為不定期之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權之設定，係因旭昇公司承攬訴外人臺灣新聞報社印製廠廣告業務期間，雙方訂有承攬廣告契約書（下稱系爭契約），約定旭昇公司履行系爭契約之各項義務，因而設定抵押權登記予臺灣新聞報社集團所屬之被告。旭昇公司已於91年間解散，台灣新聞報社印製廠於95年8 月17日已公告註銷及廢止，被告亦於102 年解散並清算完結，旭昇公司於承攬廣告業務期間，並無任何不履行系爭契約所生任何債務不清償之事由，未來亦無新生擔保之債權發生之可能，故系爭抵押權並無存在任何擔保之債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應不存在而應予塗銷。又系爭契約之有效期限至87年5 月31日止，是系爭抵押權之存續期間亦至87年5 月31日，縱認系爭抵押權有擔保之債權存在，其債權請求權至102 年5 月31日即已時效完成，被告於消滅時效完成後5 年，未實行系爭抵押權，依民法第881 條之15規定，該債權已不在最高限額抵押權擔保範圍內，違反抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權應屬無效，系爭房地既存有系爭抵押權之設定，影響伊所有權之行使，伊自得請求塗銷。為此，爰依民法第767 條之規定提起本訴。並聲明：被告經將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：被告於90年1 月1 日進入清算程序，於100 年8月29日股東會決議清算完結，報經臺灣臺北地方法院准予備查，清算人5 人已解除職務。因該公司早經決議解散、清算，並清算完結在案，故無從就本件訴訟查究及表示意見。本件如經查明後判准塗銷系爭抵押權登記，被告當無意見等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316 號、52年台上字第1240號裁判意旨可資參照。查本件原告為系爭房地之所有權人，被告就系爭房地所設定之系爭抵押權，影響原告對於系爭房地之使用、收益及處分，且系爭抵押權所擔保之債權存否不明之狀態，足使原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告自有提起確認訴訟之法律上利益。
四、按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨可資參照）。原告上開主張，業據其提出建築改良物登記簿、承攬廣告契約書等件為證（見審訴卷一第21至28頁），並經本院依職權調取系爭房地之土地暨建物登記謄本（見審訴卷一第73至75頁、105 至349 頁）查證屬實，而被告經合法通知，既不於言詞辯論期日到場爭執，復不提出書狀答辯以供本院斟酌，依本院調查結果，原告主張之上開事實，堪信為真。是系爭抵押權即因所擔保之債權不存在而不成立。又系爭抵押權既不成立，則原告本於系爭房地所有權人之地位，自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依民法第767 條規定，訴請塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
民事第一庭法 官 何悅芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 李方云