臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第601號原 告 吳東寶訴訟代理人 黃頌善律師
黃呈熹律師被 告 陳文成訴訟代理人 林石猛律師
蘇姵禎律師複 代理人 徐嘉瑩律師上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國110 年2 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾貳萬捌仟柒佰捌拾伍元，及自民國一○九年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔二十分之九，其餘由原告負擔。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告提出新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。被告於提出新臺幣壹佰貳拾貳萬捌仟柒佰捌拾伍元或同額之合作金庫商業銀行股份有限公司林園分行可轉讓定期存單，為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造及訴外人林久祥於民國106 年間合資在原告之明亮養殖場（址設：高雄市○○區○○路○○巷○○號對面）經營魚苗養殖事業，雙方約定養殖獲利及成本負擔，按原告25% 、被告65% 及林久祥10% 分受之（下稱甲1 合資契約），嗣經雙方於107 年11月23日以前結算甲1 合資契約，原告應獲分配該契約盈餘新臺幣（下同）92,460元，惟未獲付（見本院卷第152 頁）。兩造嗣於107 年11月24日將魚苗遷往被告設在屏東縣佳冬鄉之魚池（下稱佳冬魚池）飼養，由被告執行魚苗養殖及成魚銷售業務，雙方約定其後養殖利得分配及成本負擔，按兩造平均分配、分擔（下稱甲2 合資契約，與甲1 合資契約合稱甲合資契約），雙方業於108 年7 月結算甲2 合資契約自107 年11月27日至108 年6 月止之收支情形，原告應獲分配盈餘為126,385 元（見本院卷第153 頁）。是以被告依甲合資契約共應給付原告利得218,845 元（計算式：92,460+126,385=218,845），經扣除原告向被告預支10萬元後，被告尚應給付原告118,845 元（見本院卷第15
3 頁）。又兩造於107 年2 月間，另合作在明亮養殖場飼養20萬隻龍虎斑魚苗，雙方約定待魚苗長成5 吋時，即按每隻魚苗50元結算，成本、獲利亦由雙方按每人50% 之比例分擔、分配之（下稱乙合資契約），待107 年9 月、10月間魚苗成長達2 吋半時，將之遷往佳冬魚池由被告接手飼養，雙方嗣於108 年7 月間就乙合資契約合意按每隻魚苗50元、總數15萬隻魚苗進行結算，得款750 萬元（即50×150,000=7,500,000 ），原告按50% 分配比例可獲得3,750,000 元（即7,500,000 ÷2=3,750,000 ），經扣除原告應負擔同年8 月至12月衍生之成本費用303,650 元後，被告尚應給付原告3,446,350 元（見本院卷第154 頁）。從而，被告依甲、乙合資契約共應給付原告3,565,195 元（計算式：118,845+3,446,350=3,565,195 ）。被告除匯付20萬元向原告清償部分款項外，雖交付原告面額分別為261,400 元、404,600 元之客票各1 紙（以下合稱系爭客票）及如附表編號1 、2 所示支票（以下合稱系爭支票）以為付款，惟系爭支票經遵期提示，卻因存款不足遭退票，是於扣除前開匯款及已兌現票款後，原告仍有應獲分配盈餘2,699,195 元未受清償（計算式：3,565,195-200,000-666,000=2,699,195 ，見審訴卷第14至15頁) ，迭經催告均無結果，為此爰依甲、乙合資契約之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告2,699,195 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第147 頁）。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第150 頁）。
二、被告則以：兩造固有甲、乙合資契約關係存在，惟原告本於甲合資契約可獲分配利得，業經被告清償完畢（見本院卷第
18、209 頁），原告因甲合資契約所生利得分配債權已因清償而消滅。又108 年7 月間原告表示需現金周轉，欲預支乙合資契約盈餘分配款，但因成魚尚未售罄（按：乙合資契約成魚於109 年1 月17日始全數出售，見本院卷第205 頁），被告遂於108 年7 月8 日整理截至107 年12月止之養殖成本後，暫先以15萬隻成魚、每隻成魚50元設算預期獲利為750萬元，非謂乙合資契約已經雙方於108 年7 月間合意提前終止，更不能執此試算結果推認原告就乙合資契約有利得分配債權存在（見本院卷第17頁正反面、第205 頁背面），況且乙合資契約未經雙方提前終止，迄未結算，原告自無利得分配請求權可言（見本院卷第205 頁）。倘審理認為乙合資契約已於108 年7 月間終止，則被告在契約存續期間已支出養殖成本5,483,359 元，因出售成魚所得實收貨款僅3,590,68
0 元，另有未實現貨款債權，即因收購漁貨之鱗集水產有限公司（下稱鱗集水產公司）跳票所生售貨損失5,844,560 元等，均應由兩造平均分擔、分配，是經結算後，兩造依乙合資契約所營事業至少虧損1,892,679 元，原告亦無利得分配債權存在（見本院卷第18頁）等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願以金錢或同額之合作金庫商業銀行（林園分行）可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行（見本院卷第8 頁）。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造間有甲合資契約存在，並經雙方於108 年7 月間結算完
畢，經扣除原告預支款10萬元後，原告尚可獲分配利得118,
845 元（見審訴卷第17頁）。㈡兩造間有乙合資契約存在，並曾於108 年7 月間會算該魚苗
養殖事業自107 年7 月起至同年12月止所生費用後，作成會算單，其上記載兩造均分利得為每人各3,446,350 元（見審訴卷第19頁）。
㈢被告於108 年7 月29日交付原告現金5,000 元，並匯款95,0
00元；再於108 年9 月30日匯款100,000 元予原告，合計交付原告現金20萬元。
㈣被告交付原告系爭客票（面額共666,000 元）及系爭支票（
面額共912,800 元），其中系爭客票已經兌付，系爭支票則未獲兌現。
四、本件爭點為：㈠原告因甲合資契約結算可獲分配利得，是否經被告清償而消滅？若否，原告可請求金額為若干？㈡乙合資契約已否終止？原告因結算可獲分配利得為若干？茲將本院判斷分述如下：
㈠原告因甲合資契約結算可獲分配利得，是否經被告清償而消
滅？若否，原告可請求金額為若干？⒈按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實
，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 規定自明。有最高法院28年渝上字第1920號裁判先例足參。次按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第321 條規定，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務。如未為指定，即應依同法第322 規定，定其應抵充之債務。是依民法第322 條第1 款、第2 款後段及第3 款規定，自應就債務已屆清償期者，儘先抵充；如獲益及清償期均相等者，各按比例抵充其一部。
⒉經查：
⑴雙方於108 年7 月間結算甲合資契約，並作成會算單，經兩
造簽認會算結果為，每人可獲分配利得218,845 元之事實，有兩造不爭執真正之會算單1 紙為憑（見審訴卷第17頁），應認實在。
⑵又原告前曾預支甲合資契約營業利得分配款10萬元，經扣除
該款項後，原告可獲分配餘款為118,845 元乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），而兩造除甲、乙合資契約外，別無其他合資情事，雙方於108 年7 月8 日雖曾會算乙合資契約成本、利得，惟由證人即被告之妻黃素惠證稱：「當時是約定以販售成魚的支票來付款，…約定由買方開的票來付這筆結算的錢」、「當下成魚已經陸續出售，但什麼時候可以全數賣出，要看市場需求…」等語（見本院卷第190 頁背面、第191 頁），可知被告向原告提出系爭客票及系爭支票時，已經指定以上開票據抵償其因乙合資契約應付原告之債務，上情核與證人即原告女兒吳紀萱證稱：「我只有聽說結的帳後來是用支票來付的，這些票不是當場開的」、「應該是客票，…被告說這些客票是賣掉魚之後，客戶交給他的票」等語（見本院卷第179 頁）大致相符，堪信真實。換言之，被告既指定以票據作為乙合資契約利得分配款之付款方法，則其於甲合資契約結算後，於不爭執事項㈢所示時點交付或匯付現金予原告共20萬元，應可推認係用以清償其因甲合資契約應付原告之利得分配款118,845 元，且於108 年9 月30日全數清償完畢。
⒊從而，被告辯稱原告因甲合資契約可獲分配利得債權已因清
償而消滅，核與前開證據相符，應屬可採。原告猶執甲合資契約請求被告給付利得分配款118,845 元，為無理由，不應准許。
㈡乙合資契約已否終止？原告因結算可獲分配利得為若干？⒈按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使
原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次契約終止原有契約（第一次契約），是依民法第153 條規定，必當事人就合意終止原有契約之必要之點達成意思一致，始能成立。參諸一般商業交易習慣，倘合作雙方確有終止契約之意思合致，必當即時就雙方權利義務了結清楚，倘未如此辦理，即難謂有此合意存在。次按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第319 條固有明定，此即學說所稱代物清償，然而代物清償僅係一種消滅債之方法，且為要物契約，其成立除當事人之合意外，必須現實為他種給付，始生消滅債務關係之效力。換言之，民法第319 條所稱「他種給付」雖未排除「由第三人簽發之支票」（俗稱客票），但客票之交付究僅作為付款方法，或生消滅原債之關係之效力，仍須視契約當事人間有無代物清償之約定為斷。
⒉原告主張兩造於108 年7 月8 日提前終止乙合資契約，並就
該契約進行結算，作成會算單等情，固提出兩造不爭執真正之會算單為憑（下稱系爭會算單，見審訴卷第19頁），惟被告辯稱：系爭會算單之性質係屬試算，乙合資契約不因此提前終止，原告究有無乙合資契約利得分配債權存在，仍應視
109 年1 月17日出售全部成魚後之損益結算結果為斷，非依系爭會算單計算結果定之。經查：
⑴系爭會算單雖臚列自107 年7 月27日起至同年12月止，因養
殖魚苗支出之飼料費、水費、電費、廠租及車資等費用共626,449 元，並以「魚苗150,000 （條）×50=7,500,000」作為母數，扣除前開費用後，按兩造各0.5 之比例計算每人可獲分配盈餘為3,446,350 元後，由兩造簽名確認計算結果（見審訴卷第19頁），惟未見隻字記載雙方於結算後，終止乙合資契約，尚難僅憑前揭會算內容遽謂兩造業於108 年7 月
8 日合意終止乙合資契約。⑵參諸一般商業交易習慣，於兩造合意終止契約時，當即時就
雙方權利義務了結清楚，惟系爭會算單卻漏未將108 年1 月起至108 年7 月8 日（即會算當日）止，已發生之養殖費用一併列入計算，而與一般商業交易習慣有間，再經比對兩造不爭執已經結算之甲合資契約會算單，係按實際出售成魚的重量計算合資收入（見審訴卷第17頁會算單「入帳欄」），及證人李清山（即漁貨賣賣仲介）、王水勝（即漁貨運送司機）均證述，成魚買賣係按重量計價（秤重賣的），並非按隻數計價（見本院卷第168 頁、第207 頁背面），暨證人黃素惠證稱：「系爭會算單有關魚苗15萬條之記載，係粗略估算雙方議定之數目…」、「…是撈一籃起來，看裡面有幾隻，再依照一池會有幾籃初步估算…」等語（見本院卷第191頁、第190 頁背面）以觀，堪認乙合資契約關於所營事業利得（即入帳）之計算基準亦與一般商業交易習間有異，要難認兩造於作成系爭會算單即有了結因乙合資契約所生一切權利義務之合意存在。
⑶本院復審酌系爭支票均經原告交由訴外人即其胞姐吳碧霞背
書後，交由銀行託收提示承兌，有系爭支票票背影本為憑（見本院卷第13、14頁），核與證人黃素惠證稱：「當時原告說欠他姐姐錢，要先與我們結算5 吋魚苗的貸款好去還錢…」等語相符，自不能排除兩造係以系爭會算單暫先計算預支款之可能性。至於證人即原告女兒吳紀萱證述：原告於108年7 月間與被告結算後，曾表示結算完畢就合作結束，且獲被告當場應允（見本院卷第179 頁背面）云云，較諸吳紀萱於同日作證時，坦承其對系爭會算單內容一無所悉，也不清楚雙方如何結算（見本院卷第179 頁）乙情在先，其前後陳詞已有扞格，難予採信。此外，原告復未提出其他積極證據證明兩造於作成系爭會算單時，已經合意提前終止乙合資契約，是依舉證責任分配原則，尚難遽為有利原告之認定。
⑷從而，原告主張兩造業於108 年7 月8 日終止乙合資契約，
以系爭會算單作為雙方結算乙合資契約損益之最終結果云云，因乏證據證明，為不足採。
⒊又被告辯稱乙合資契約應於109 年1 月26日將魚苗養殖而成
的成魚全部出售時終止乙節，經被告提出自108 年6 月18日起至109 年1 月14日之漁貨販售估價單為憑（見本院卷第23至43頁），原告就前開估價單之真正亦未為反對陳述，應認真實。至於證人黃素惠證稱乙合資契約養殖的成魚係於108年1 月17日全部出售（見本院卷第192 頁）云云，其所述年份顯與前開估價單所載年份不符，應屬口誤。本院審酌兩造締結乙合資契約之目的，在養殖魚苗出售獲利，其合資事業目的因養殖魚苗長成之成魚全數出售即告完成，契約即當然終止，應予結算。查：
⑴被告辯稱乙合資契約自107 年7 月起至109 年1 月止所支出
之成本，含飼料費、電費、水費、廠租、設備維修及貨運費等，合計5,483,359 元，則經被告彙整計算，並提出存褶往來明細及各該單據為憑（見本院卷第22、46、47至143 頁）未經原告為反對陳述，應屬可採。被告復統計出售全部成魚所得收入為9,435,240 元（見本院卷第18頁，即5,844, 650+3,590=9,435,240，其中5,844,650 元為未獲實現之貨款債權），原告未為反對陳述，亦堪採信。是依前述應收帳款（收入）扣除已支出費用（成本）後，應有淨利3,951,881 元可供兩造平均分配，亦即按每人50% 之比例分配，兩造可受分配利得為每人各1,975,940 元（計算式：9,435,240-5,483,359=3,951,881 ；3,951,881 ÷2=1,975,940.5 ，元以下捨去）。
⑵又被告業以系爭客票給付原告666,000 元之事實，為兩造所
不爭執，而系爭客票業經被告指定用以清償乙合資契約利得分配款，被告交付原告之20萬元現金（見不爭執事項㈢）於全數抵充應付原告甲合資契約利得分配款118,845 元後，仍有餘款81,155元可資抵充其本於乙合資契約應付原告之債務等情，亦經本院審認如前，是以原告因乙合資契約可受利得分配債權，經被告以前開款項部分清償後，尚有1,228,785元未獲清償（計算式：1,975,940-666,000-81,155=1,228,785），應堪認定。
⒋被告雖辯稱乙合資契約出售全部成魚所得收入中，有5,844,
650 元因鱗集水產公司跳票而未獲付款，乃未獲實現之債權，應認列交易損失，且其以系爭支票支付原告應受分配利得，本於代物清償之法理，其債務於原告收受系爭支票時即告消滅（見本院卷第18頁、審訴卷第51頁）云云。但查：⑴被告辯稱其售予李炯頤之漁貨達5,844,650 元，均因鱗集水
產公司跳票，而未能實現，應認列交易損失乙節，未據被告舉證證明前開貨款債權已確定不能實現，蓋鱗集水產公司乃資本額達1,500 萬元之公司，截至本院言詞辯論終結之日止，未經辦理停業或歇業登記，有經濟部商工登記公示資料可稽（見本院卷第215 頁），足見鱗集水產公司有相當資本可供清償貨款。被告復未舉證李炯頤之繼承人均已聲明拋棄繼承，則李炯頤死亡後，依民法第1148條第1 、2 項規定，其所留財產（如鱗集水產公司股份）、所遺債務，即由其繼承人繼承之，尚不因李炯頤死亡而當然消滅。被告既經兩造推為乙合資契約之出名營業人，且由被告以其名義對外售出漁貨，從其形式外觀，應可推認被告已對鱗集水產公司或李炯頤之繼承人取得貨款債權，惟被告截至本院言詞辯論終結之日止，仍未提出其對鱗集水產公司或李炯頤之繼承人追償貨款之證明，自不能僅因被告怠於行使權利，遽謂前述貨款已確定不能實現，被告前開辯解為不可採。
⑵又被告辯稱原告於收受系爭支票時，兩造已有代物清償之合
意云云，原告否認之，而收受票據原因多端，自不能排除其間單純以票據作為付款工具之可能性，揆諸前引規定及說明，自應由被告就「原告於受領系爭支票時，雙方已合意使被告對原告之債務消滅」之利己事實，負舉證責任，惟被告迄未舉證證明之，自難僅憑交付系爭支票之外觀，遽謂兩造已有代物清償之認識及意思合致，被告前開辯解亦難採信。
⒌從而，乙合資契約已因被告出售全部成魚，契約目的已經達
成而當然終止，經結算後，原告就乙合資契約仍有利得分配債權1,228,785 元未獲清償，原告據此請求被告給付利得分配款在1,228,785元以內者，為有理由。
五、綜上所述，原告依甲合資契約之法律關係，請求被告給付118,845 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告依乙合資契約之法律關係，請求被告給付1,228,785 元，及自起訴狀繕本送達翌日109 年3 月12日（見審訴卷第42頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍者，為無理由，應予駁回。兩造就本判決第1 項分別聲明願供擔保，而為准、免假執行之宣告，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額後，准許之。原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
民事第六庭 法 官 賴文姍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
書記官 蔡妮君附表┌─┬──┬───┬─────┬──────┬─────┬──────┬─────┬─────────┐│編│票據│ 票號 │ 發票日 │ 發票人 │ 付款人 │ 票面金額 │ 退票日 │ 退票理由 ││號│種類│ │（年月日）│ │ │（新台幣） │（年月日）│ │├─┼──┼───┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│1 │支票│SM0305│108.09.15 │鱗集水產有限│合作金庫商│ 436,300元 │108.09.16 │存款不足（見本院卷││ │ │471 │ │公司，法定代│業銀行枋寮│ │ │第13頁票據正反面及││ │ │ │ │理人李炯頤 │分行 │ │ │退票理由單） │├─┼──┼───┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────────┤│2 │支票│SM0305│108.09.20 │鱗集水產有限│合作金庫商│ 476,500元 │108.09.20 │存款不足及拒絕往來││ │ │472 │ │公司，法定代│業銀行枋寮│ │ │戶（見本院卷第14頁││ │ │ │ │理人李烔頤 │分行 │ │ │票據正反面及退票理││ │ │ │ │ │ │ │ │由單） │├─┴──┴───┴─────┴──────┴─────┼──────┴─────┴─────────┤│ 合計 │ 912,800元 │└───────────────────────────┴──────────────────────┘