臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第746號原 告 花旗（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 莫兆鴻訴訟代理人 何新台
許惠雯彭若鈞律師複 代理 人 劉展光律師
林佑儒被 告 李凱蘭
廖肇章訴訟代理人 廖睿敏被 告 江本善上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院民國109年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告李凱蘭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：伊為本院108 年度司執字第19198 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之普通債權人，惟因系爭執行事件之執行標的即被告李凱蘭（下稱李凱蘭）所有坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○○○號土地（應有部分98/10000）及其上同段3918建號建物（門牌號○○○區○○○路○○○號0樓之0）（以下合稱系爭不動產）之鑑定價格不足清償抵押權致執行無實益，李凱蘭又無其他可供執行之財產致未能執行，以致伊對李凱蘭之債權未能獲償。惟李凱蘭雖於民國107年11月15日分別為被告廖肇章、江本善（下稱廖肇章、江本善）設定附表所示編號1、2之抵押權（下稱甲抵押權、乙抵押權），並各提出本票裁定作為債權存在之證明，惟本票裁定僅形式審查，縱有本票裁定亦不足以證明甲、乙抵押權所擔保債權存在，又就甲抵押權所擔保250萬元債權部分，廖肇章雖主張債權存在，惟廖肇章僅提出61萬8,722元之匯款記錄，並稱其餘均以現金交付，惟如此鉅額借款無借據、又多數以現金交付，顯與常情不符，難信為真。至於江本善部分雖提出存摺、交易明細及繳款收據以佐證債權存在，惟江本善所提出之領款、匯款紀錄及繳納房貸收據，均不足以證明江本善與李凱蘭間確有債權存在，況依常理抵押權人收受執行法院通知時應會依法申報債權，若不申報堪認已無債權，且系爭甲、乙抵押權設定金額非微，竟未約定利息、違約金，亦與常理不符，上情足徵甲、乙額抵押權所擔保之債權均不存在，李凱蘭自得請求廖肇章、江本善各塗銷甲、乙抵押權。因李凱蘭怠於行使前開權利，原告為保全債權，自得依民法第247條第1項前段、第242條等規定，請求確認甲、乙抵押權所擔保之債權均不存在，並請求廖肇章、江本善應分別塗銷系爭甲、乙抵押權。並聲明：㈠確認甲、乙抵押權所擔保之債權均不存在。㈡、廖肇章應將甲抵押權之設定登記，予以塗銷。㈢、江本善應將乙抵押權之設定登記，予以塗銷。
三、被告方面：
㈠、李凱蘭則以：伊因投資失利，賠光積蓄，尚有不足，因此向廖肇章、江本善及第三人彰化銀行、姜竹雄等人借款，並均以系爭不動產，設定抵押權以為擔保，目前無力還款，因伊與廖肇章、江本善二人有多年交情，故其等均未就借款部分，要求利息等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡、廖肇章則以：伊於72年即認識李凱蘭，當年伊大女兒出生後即認李凱蘭為乾媽，認識多年李凱蘭均未發生經濟困境，105年5月間突需款孔急，李凱蘭於斯時曾多次親自至伊位於苗栗之家中借款，故伊借予李凱蘭之款項，除其中61萬8,72 2元以匯款方式為之，其餘借款均以現金交付，因有多年交情故未收取利息，李凱蘭就上開借款，並簽發本票及設定甲抵押權以為擔保，甲抵押所擔保之債權，確實存在等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈢、江本善則以：伊陸續借款予李凱蘭之金額如附表二所示共計588萬元，李凱蘭僅承認其中580萬元，其中有部分金額67萬5,221 元係以匯款方式、部分以為李凱蘭代償房貸利息方式為之，其餘多以現金交付，有帳戶明細、利息繳納收據等件可資為證，李凱蘭就上開借款並簽發本票，設定乙抵押權以為擔保，並曾於93年間給付現金2 萬元清償部分債務，至於計息部分，因伊與李凱蘭為朋友關係，伊有意幫忙故未言明利息為若干，但亦有約定待李凱蘭退休後，如有資力，李凱蘭同意按銀行利率加計利息還款，凡此均足證，乙抵押權所擔保債權確實存在等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項
㈠、被告李凱蘭積欠原告信用卡、信用貸款債務共計55萬954元本息。
㈡、李凱蘭於107年11月間提供其所有系爭不動產，分別為被告廖肇章、江本善設定甲、乙抵押權，以分別擔保李凱蘭對廖肇章、江本善之債權，並均於107年11月15日辦畢登記。
五、本件之爭點為：㈠、本件原告提起確認之訴，是否具有確認利益？㈡、甲抵押權所擔保之債權，是否存在？㈢、原告請求廖肇章塗銷甲抵押權之設定登記，是否於法有據？㈣、乙抵押權所擔保之債權，是否存在？㈤、原告請求江本善塗銷乙抵押權之設定登記，是否於法有據？茲分別論述如下：
㈠、本件原告提起確認之訴，是否具有確認利益？按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例）。查原告既否認甲、乙抵押所擔保債權之真實性，且該債權是否存在，關涉原告可經由系爭執行事件受分配金額之多寡，若原告獲勝訴判決，即可增加原告之債權受償之可能，得以除去原告私法上地位受侵害之危險，而此不安之危險得以確認判決除去之，則原告提起本件確認債權不存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡、甲抵押權所擔保之債權，是否存在？
1.按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院42年台上字第170號判例、81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號民事裁判要旨參照）。本件原告否認李凱蘭、廖肇章間有消費借貸關係存在，即應由李凱蘭、廖肇章就甲抵押權所約定擔保之250 萬元債權存在之事實負舉證之責任。
2.查廖肇章、李凱蘭主張：李凱蘭曾向廖肇章借款250 萬元一節，業據廖肇章提出匯款單、廖睿敏於本院陳述、本票裁定為證，依廖肇章所提出之匯款單（原告均不爭執該匯款之真正，見本院卷第205 頁），廖肇章分別於104 年6 月24日、
105 年5 月30日、108 年6 月10日各匯款15萬元、30萬元、16萬8,722 元，共計61萬8,722 元，有獅潭鄉農會匯款委託書（見本院卷第109 頁）、台灣銀行匯款申請書回條聯（見本院卷第111 頁）、獅潭鄉匯款申請書（見本院卷第113 頁）在卷可稽，此匯款事實，並為被告所不爭執（見本院卷第205頁），又依廖睿敏於本院陳稱：伊雖不確定李凱蘭向廖肇章借款之金額為若干，但伊曾親眼看到李凱蘭至伊位於苗栗縣獅潭鄉之家中向伊父廖肇章借款，伊聽到李凱蘭向廖肇章提及急需用錢，廖肇章隨即領現金交付李凱蘭，這樣的事，至少2至3次等語（見本院第149頁）核與李凱蘭、廖肇章所述借款情節大致吻合，再者，廖肇章具狀陳稱：李凱蘭借款多會提供本票以供擔保等語（見審卷第153頁），核與本票裁定所示：李凱蘭曾分別於105年6月25日、105年7月17日、105年10月8日、107年11月15日、105年5月30日、105年6月13日簽發本票（票面金額共計240萬元）予被告廖肇章，有本院108年度司票字第2213號本票裁定在卷可稽（見審卷第155、156頁），廖肇章、廖睿敏、李凱蘭之陳述核與前揭本票裁定所示內容相符。由前揭證據資料，參互以觀，廖肇章、李凱蘭抗辯：李凱蘭曾向廖肇章借款250萬元，並設定甲抵押權以為擔保等語，堪信為真。
3.至原告固主張：匯款原因多端未必為借款，本票裁定僅形式審查，均不足採信，鉅額借款多以現金交付，且未約定利息亦與常情不符云云，惟借貸雙方如何給付，本由其雙方依其等交易習慣自由約定即可，慣於使用現金交易者，所在多有。依廖肇章、李凱蘭、廖睿敏所述，廖肇章與李凱蘭間有多年情誼，基於情誼，於李凱蘭至廖肇章家中調借金錢周轉時多以現金交付，部分以匯款方式為之，未逐筆書立憑據記帳，亦未約定利息，尚難認有何與常情違背之處，況，依廖肇章所提出之本票裁定所示（見審卷第155 、156 頁），就上開借款，李凱蘭確曾簽發6 張本票以為債權之擔保，並非全無書面憑證，縱本票裁定僅為形式審查，但亦無反證足認前揭本票為偽造或變造，自應推認系爭本票為真正，並可為本件借款之佐證。衡酌上情，原告雖主張甲抵押權所擔保債權不存在，但李凱蘭、廖肇章已就其主張有消費借貸關係存在之事實提出匯款資料、本票裁定等件為適當之證明，原告就此並未能再提出相當之反證，自難認其此部分主張為有理由。
㈢、原告請求廖肇章塗銷甲抵押權之設定登記，是否於法有據？甲抵押權所擔保之債權之存在，已如前述，則甲抵押權即無原告所指失所附麗而無效之情形。故原告主張代位李凱蘭請求廖肇章應將甲抵押權設定登記予以塗銷，即屬無據。
㈣、乙抵押權所擔保之債權，是否存在？
1.依上開說明，原告否認李凱蘭、江本善間有消費借貸關係存在，即應由李凱蘭、江本善就乙抵押權所約定擔保之300萬元消費借貸關係存在之事實負舉證之責任。
2.查李凱蘭、江本善抗辯：乙抵押權所擔保之債權為消費借貸債權，就借款金額之交付，江本善部分係以匯款，部分以代償方式，部分以現金交付方式為之，江本善並提出其台灣銀行存摺、帳戶明細、彰化銀行放款利息收據為據。關於借貸借款之交付方式，本由雙方依習慣為之，或以匯款，或以現金方式為之者，均不再少數，尚難以現金交易為之，即否認有借貸關係存在。而依江本善上開帳戶資料，勾稽之結果，江本善匯入李凱蘭彰化銀行帳戶（帳號00000000000000）者，金額共計67萬5,221元，有台灣銀行存摺在卷可稽（見本院卷第117頁至第138頁），此並為原告所不爭執，有言詞辯論筆錄在卷可佐（見本院卷第204頁），又依江本善之帳戶資料所示，江本善確有於附表二所示之時點領出現金共計588萬元，有台灣銀行存摺在卷可稽（見本院卷第171頁至第183頁），衡以江本善、李凱蘭為多年朋友關係，基於情誼，於調借金錢周轉時以現金交付，未逐筆書立憑據記帳，亦與常情無違，且由上開帳戶資料觀之（參見本院卷第第171頁至第183頁），除其所勾選借予李凱蘭之現金提領紀錄外，亦有其他多筆提領現金之紀錄，提領款項由數萬元，至數10萬元，足見江本善確常有以現金提領之方式運用資金交易之習慣，益徵被告稱其借貸中大部分借款以現金交易之方式，勘予採信。另參以，江本善、李凱蘭所辯：江本善曾為李凱蘭代償房貸部分，亦據其等提出彰化銀行放款利息收據為證（見本院卷第139-144頁），依該收據所示繳納之房貸金額（含本息）共計17萬7,229元。再者，江本善另抗辯：乙抵押權所擔保之債權中之234萬元部分，李凱蘭曾簽發本票以為擔保，關此部分，亦據其提出，本票裁定以為佐證，經核該本票裁定所示之李凱蘭所簽發本票，金額總計確為234萬元，有本票裁定在卷可稽（見審卷第161-162頁）。由前揭證據資料，參互以觀，江本善、李凱蘭抗辯：其等間之借款金額超過580萬元，其中300萬元部分借款，設定乙抵押權以為擔保等語，堪予採信。
3.至原告就此主張：江本善匯款予李凱蘭未必為借款，領取現金未必借予李凱蘭，本票裁定僅形式審查，亦不足採信，鉅額借款多以現金交付，且未約定利息亦與常情不符云云，惟借貸交付金錢之方式，本由其雙方依其等交易習慣自由約定即可，慣於使用現金交易者，亦不再少數。依前所述，由前揭帳戶資料，江本善本有領取大筆現金之交易習慣，基於情誼，於李凱蘭向江本善調借金錢周轉時多以現金交付，部分以匯款方式為之，部分以代償為之，未逐筆書立憑據記帳，亦未約定利息，尚難認有何與常情違背之處，況依江本善所提出之本票裁定所示，就上開借款，李凱蘭確曾簽發5張本票以為債權之擔保，並非全無書面憑證，縱本票裁定僅為形式審查，但亦無反證足認前揭本票為偽造或變造，自應推認系爭本票為真正，並可為上開借款之佐證。衡酌上情，原告雖主張乙抵押權所擔保債權不存在，但李凱蘭、江本善已就其主張有消費借貸關係存在之事實提出匯款資料、本票裁定、存摺、帳戶明細、繳費收據等件為適當之證明，原告就此僅空言否認並未能再提出相當之反證，自難認其此部分主張為有理由。
㈤、原告請求江本善塗銷乙抵押權之設定登記，是否於法有據？乙抵押權所擔保之債權之存在，已如前述，則乙抵押權即無原告所指失所附麗而無效之情形。故原告主張代位李凱蘭請求江本善應將乙抵押權設定登記予以塗銷，即屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第242條、第767條中段規定，請求確認被告間就甲、乙抵押權所擔保之債權均不存在，並請求廖肇章、江本善各塗銷甲、乙抵押權登記，均無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
民事第三庭 法 官 林綉君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
書記官 徐美婷附表一：
┌──┬────────┬─────┬───────┬──────────┬─────┬──────────┐│編號│土地 │抵押權種類│(1)設定義務人 │(1)設定日期 │擔保債權 │登記原因及字號 ││ │ │ │(2)債務人 │(2)權利範圍 │ │ ││ │ │ │(3)權利人 │(3)存續期間 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼─────┼───────┼──────────┼─────┼──────────┤│ 1 │高雄市前鎮區愛群│最高限額抵│(1)李凱蘭 │(1)107年11月15日 │250萬元 │高雄市政府地○○○鎮○○ ○段 ○○○○○○ ○號土│押權 │(2)李凱蘭 │(2)全部 │ │地政事所107年11月14 ││ │地及同段 3918 建│ │(3)廖肇忠 │(3)107年11月15日起至│ │日以前專字第021330號││ │號建物 │ │ │ 120年11月13日 │ │收件 ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼─────┼───────┼──────────┼─────┼──────────┤│ 2 │同上 │同上 │(1)李凱蘭 │(1)107年11月15日 │300萬元 │高雄市政府地政局前鎮││ │ │ │(2)李凱蘭 │(2)全部 │ │地政事所107年11月14 ││ │ │ │(3)江本善 │(3)107年11月15日起至│ │日以前專字第021340號││ │ │ │ │ 120年11月13日 │ │收件 │└──┴────────┴─────┴───────┴──────────┴─────┴──────────┘